臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度勞簡上字第五七號
上 訴 人 眾德食品工業股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
被上訴人 甲○○
當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十九日臺灣臺
北地方法院臺北簡易庭九十二年度北勞簡字第三七號第一審簡易判決提起上訴，本院
於九十三年三月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖萬捌仟玖佰伍拾陸元部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審簡易之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）台北縣私立聖心女子高級中學（以下簡稱聖心女中）學生餐廳部分是由原審證 人乙○○負責收取員工身分資料，收取後繳回上訴人公司辦理勞、健保，證人 乙○○證述關於試用期三十日及被上訴人有交付 之書面資料內容不符，證詞顯不實在。
（二）兩造間勞動契約為定期契約，並有三十日試用期間之約定，因被上訴人在試用 期間表現不符公司要求，且無法確認其身分，故試用期滿後即不再聘用之。（三）上訴人承包聖心女中餐廳業務僅簽約半年，雖所投保之雇主意外責任保險，保 險期間以一年計算，但不得以此推論兩造間勞動契約為不定期者。（四）被上訴人並未證明其失業期間為四個月。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提乙○○製作之書面資料、伙食合約書、聖 心女中客訴記錄表、領據為證，並聲請訊問證人乙○○及聲請向勞工保險局調取 被上訴人投保資料明細，另聲請命行鑑定乙○○筆跡。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）被上訴人係由原審證人丁○○面試，報到時即已經將 本、照片交予乙○○，丁○○及乙○○均未提及試用期間及試用期間係以日計 薪等問題。
（二）依據勞工保險條例規定，為勞工參加保險無需任何照片或證件即可辦理，況被 上訴人已繳交
（三）因上訴人未為被上訴人參加勞工保險，致被上訴人於民國九十一年十一月底向 向公立就業服務機構辦理求職登記時，遭告知無法辦理，亦無從申請勞工非自 願性失業津貼。
（四）兩造間並非定期勞動契約，無勞動基準法第十八條之適用。（五）上訴人係依勞動基準法第十一條第五款規定終止勞動契約，自應依同法第十七 條規定給付被上訴人資遣費。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函為證。丙、本院依職權向勞工保險局函詢參加勞工保險應否繳交照片一事。 理 由
一、被上訴人起訴主張：其自九十一年九月九日起至上訴人公司擔任廚務領班，每月 薪資新台幣（下同）六萬元，到職翌日即已將
於同年十月十一日依勞動基準法第十一條第五款規定終止兩造間勞動契約，依同 法第十六條及第十七條規定應給付資遣費一萬元、預告期間工資二萬元，且上訴 人未依法為被上訴人參加勞工保險，致被上訴人無從申請四個月失業期間之失業 給付受有損害，應賠償十二萬元。另被上訴人尚積欠加班費二萬零九百六十四元 未給付等語。爰本於勞動契約及侵權行為損害賠償之法律關係，求為命上訴人給 付十七萬零九百六十四元之判決（其中加班費二萬零九百六十四元、預告期間工 資二萬元、失業給付賠償超過十萬零八百元部分，經原審判決駁回被上訴人該部 分之訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。二、上訴人則以：兩造間勞動契約有試用期間三十日之約定，屬定期勞動契約，試用 期滿後因被上訴人表現不符公司規定，遂不予繼續僱用，依勞動基準法第十八條 規定被上訴人不得請求資遣費。又因被上訴人到職後未交付 為其參加勞工保險，況其並未證明失業期間為四個月，請求賠償四個月期間失業 給付損失，自屬無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其於九十一年九月四日至上訴人公司應徵廚務領班一職，於同年九 月九日正式上班，每月薪資六萬元，兩造間並無試用期之約定，嗣上訴人於同年 十月十一日依勞動基準法第十一條第五款規定終止兩造間勞動契約，且未為其參 加勞工保險之事實，業據其提出解雇通知、薪資表、勞工保險局函（見原審卷第 三十二頁、第三十四頁、第五十七頁）為證；上訴人則以右開情詞置辯。故本件 應審究者為：㈠兩造間勞動契約究為定期契約或不定期契約？有無試用期間之約 定？被上訴人得否依據勞動基準法第十七條規定，請求上訴人給付資遣費？㈡上 訴人未為被上訴人參加勞工保險，被上訴人無法申請失業給付，上訴人應否就被 上訴人所受損害負賠償責任？現析述如下：
（一）上訴人抗辯在面試時曾告知被上訴人試用期間為三十日，待試用期滿再行決定 是否正式僱用，兩造間應為定期勞動契約等語，並以大眾應徵員工資料表（見 原審卷第六十一頁）為憑。但查：
⒈上訴人於原審均辯稱大眾應徵員工資料表上「試用期：30天」係由乙○○所 填載（見原審卷第五十二頁、第五十九頁），但其所聲請訊問之證人丁○○ 卻於九十二年六月十日原審言詞辯論期日結證稱：「我於被告（即上訴人） 擔任總經理，原告（即被上訴人）由乙○○面試，由我復試，：：：員工資
料日薪、希望待遇、試用期三項是我填寫，其餘由原告寫的，這些資料是覆 試後我再寫上試用期三十天，由陳小姐通知他聘用的條件，他同意就來上班 ：：：」等語，及證人乙○○即上訴人前任品管員在原審九十二年七月十五 日言詞辯論期日證述：「原告來應徵，我大概與他談工作內容及時間：：： 我告訴他找時間來試菜，後老闆要我通知他來上班，但並沒有告訴我上班的 條件：：：我當時沒有告訴他試用三十日。」、「（提示大眾員工資料表） 我只在備註欄填寫內容，其他部分不是我寫的，：：：」、「我寫之前，備 註欄以上的試用日期及日薪均是空白，他是十一日才來上班，一直到來上班 都沒有說是試用，：：：」等語，顯見，被上訴人在由上訴人之員工乙○○ 、總經理丁○○面試時，均未受告知試用期為三十日一事，大眾應徵員工資 料表上所載試用期三十日則係由丁○○在面試後所填寫，迄至被上訴人到職 乙○○均未告知有三十日之試用期，難認上訴人已將被上訴人應先經試用期 三十日，再決定是否正式僱用之勞動契約內容向被上訴人明白表示，其抗辯 兩造間勞動契約有試用期間三十日之約定，即不可採。 ⒉而依證人乙○○所述，兩造關於勞動契約條件之約定，被上訴人應配合聖心 ，顯非屬臨時性、短期性、季節性或其他特定性質之定期工作，且上訴人為 派駐在聖心女中之員工包括被上訴人在內等十人投保之雇主意外責任保險（ 見原審卷第一百十九頁至第一百二十一頁），每次保險期間均為一年，員工 人數均為十人，上訴人僱用被上訴人所從事之廚務領班工作內容顯係繼續性 之工作。上訴人雖提出其與聖心女中所簽訂合約期間為六個月左右之伙食合 約書，主張兩造間屬定期勞動契約。惟該伙食合約書合約期限係自九十二年 二月十八日起至九十二年七月三十一日止，有伙食合約書可證，斯時上訴人 已離職，難據為肯認上訴人主張之證據。兩造訂約時既未為定期契約之約定 ，兩造間為不定期勞動契約，堪可認定。
⒊又按雇主依勞動基準法第十一條終止勞動契約者，「應依左列規定發給勞工 資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平 均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計 給之。未滿一個月者以一個月計。」，同法第十七條定有明文。被上訴人主 張上訴人係依該法第十一條第五款規定，以其不能勝任工作為由終止契約， 終止契約已生效力之事實，除有解雇通知可證外，並為上訴人所不爭執，被 上訴人主張其得請求上訴人給付資遣費，自為可取。 ⑴被上訴人係自九十一年九月十一日起正式到職，此有被上訴人親簽之領據上 記載：「甲○○先生於眾德食品工業股份有限公司（聖心女中餐廳）服務， 時間為 9/11～10/11一個月整：：：」等語足稽（見原審卷第六十二頁）， 核與證人乙○○於原審九十二年七月十五日言詞辯論期日證述之內容相符， 自堪認定。
⑵被上訴人在勞動契約終止前之所得工資總額為六萬元，有前揭領據及被上訴 人提出之薪資表（見原審卷第三十四頁）為證，平均工資計算後為六萬元， 亦為上訴人所不爭執。又被上訴人在上訴人公司工作期間自九十一年九月十 一日起至同年十月十一日止，年資為一個月又一日，該未滿一個月之期間以
一個月計，計算其得領取資遣費之年資為二個月，因未滿一年，比例計算得 領取之資遣費為一個月平均工資之十二分之二即一萬元。準此，被上訴人請 求上訴人給付資遣費一萬元，即屬有據。
（二）復按「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所 屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：受僱於僱用五人以上公 司、行號之員工。」，勞工保險例第六條第一項第二款定有明文。經查： ⒈被上訴人在應徵時，已於大眾應徵員工資料上填載 期等年籍資料，有大眾應徵員工資料可證。另證人乙○○亦證稱：「我有通 知他（即被上訴人）交證件，他交出
：：我不清楚為何原告（即被上訴人）沒有加保，他的 沒有人來拿，所以我也沒有交出去」等語（詳見原審第三十五頁），足證上 訴人可得知悉被上訴人之個人基本資料進而為被上訴人辦理參加勞工保險。 ⒉雖上訴人提出乙○○製作之書面資料，抗辯證人乙○○上開證詞與其所載書 面資料內容不符等語。但觀諸此書面資料，僅記載「甲○○（欲參加，未交 照片）」，並未能推翻證人乙○○所述被上訴人已交付 況參加勞工保險並無須繳交照片，亦經勞工保險局以九十二年十二月四日保 承資字第○九二一○四六七○四○號函覆本院綦詳，並為上訴人所肯認，則 上訴人未為被上訴人參加勞工保險，顯已違反前開勞工保險條例之規定。 ⒊民法第一百八十四條第二項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人 者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，本項保護之客 體包括權利、利益在內，勞工保險條例旨在保障勞工之生活，上訴人未於被 上訴人到職時即為被上訴人辦理勞工保險，自係違反保護他人之法律，被上 訴人依民法第一百八十四條第二項規定請求其負損害賠償責任，於法有據。 ⒋次按「被保險人於本辦法施行後，至非自願離職辦理勞工保險退保當日止繳 納失業給付保險費滿一年，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務 機構辦理求職登記，自求職登記之日起七日內仍無法接受推介就業或安排職 業訓練者，得領取失業給付。失業給付每月發給一次，申請人離職辦理勞工 保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給。受領失業給付 期間另有工作者，其該月工作收入加上失業給付之總額超過平均月投保薪資 百分之八十部分，應自失業給付中扣除。失業給付之發給期間以六個月為限 。每次領取失業給付後，其失業給付繳費年資應重行起算。」，前勞工保險 失業給付實施辦法第四條、第九條、第十條分別定有明文。被上訴人在自上 訴人公司離職後，曾於九十一年十一月底向公立就業服務機構辦理求職登記 ，因上訴人未為其參加勞工保險而無從受理登記，已經被上訴人在本院九十 三年三月三日言詞辯論期日陳述甚詳，並為上訴人所不爭執，是上訴人未為 被上訴人參加勞工保險與被上訴人無從領取失業給付間有相當因果關係。次 查，被上訴人自九十一年十月十二日離職後起，迄九十二年一月二十八日始 於訴外人來德旺實業股份有限公司任職就業，有勞工保險局九十二年十月三 十日保承資字第○九二一○四一○七七○號函足參，其失業期間為三個月又 十六日，亦堪認定。觀諸被上訴人提出之薪資表記載，被上訴人於上訴人公
司之平均月薪資總額為六萬元，在四萬一百零一元以上，係屬投保薪資等級 第二十二級，每月投保薪資額為四萬二千元，依每月投保薪資額之百分之六 十為二萬五千二百元，及其失業期間三個月又十六日計算，其得請領之失業 給付總金額為八萬八千九百五十六元【計算式為：25200 ×（3＋16/30）＝ 88956，元以下四捨五入】，則被上訴人請求上訴人賠償未能請領之失業給 付超過上開金額部分，即屬無據。
四、綜上所述，兩造並無試用期間之約定，為不定期勞動契約，上訴人在依勞動基準 法第十一條第五款規定終止契約後應給付被上訴人資遣費，又上訴人未於被上訴 人到職時即為其參加勞工保險，致被上訴人不得領取失業給付受有損害，應負侵 權行為損害賠償責任。從而，被上訴人本於勞動契約及侵權行為損害賠償之法律 關係，請求上訴人給付資遣費一萬元、未能領取勞工保險失業給付損失八萬八千 九百五十六元，合計九萬八千九百五十六元，為有理由，應予准許。逾此所為請 求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於 上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執 陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，與本案之爭點無 涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條 之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文 。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日 勞工法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張明輝
法 官 賴錦華
正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日 書記官 林桂玉
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