臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第二二三號
原 告 安倉營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 謝宜伶律師
複 代理人 蘇章巍律師
被 告 台北市市場管理處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 莊乾城律師
複 代理人 林清源律師
右當事人間給付工程款等事件，本院於民國九十三年三月十五日言詞辯論終結，判決
如左：
主 文
被告應出具如附件所示之「質權消滅通知書」、簽蓋原通知台北銀行松山分行之質權設定申請書所留印鑑章，將附表所示銀行定期存款存單四張之質權設定解除後，將上開四張定期存款存單返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰貳拾萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新台幣參佰陸拾伍萬萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百三十四萬五千零三十七元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被告應出具如附件所示之「質權消滅通知書」、簽蓋原通知台北銀行松山分行 之質權設定申請書所留印鑑章，將附表所示銀行定期存款存單四張之質權設定 解除後，將上開四張定期存款存單返還原告。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十八年十一月十五日與被告簽訂工程合約，承攬台北市永安超級市場 新建工程（建築部分），本件工程開工後，自八十九年三月十四日起即因當地 六個月，被告由於當地居民抗爭而辦理變更設計，雖於八十九年十月廿五日以 北市市三字第八九六一四七五一○○號函通知原告已完成建照變更程序，請原 告全面施工，但因被告未完成台北市政府工務局核發之建造執照注意事項（９ ）（１０）所載放樣勘驗前應完成之相關圖說審查核可及消防設備審核等相關 手續，致本件工程未能獲得台北市政府工務局准予申報放樣勘驗繼續施工，經 原告於八十九年十一月三日通知被告完成上開事項，辦理復工，然被告接獲上 開通知逾十四日仍未完成，致原告未能復工，乃於八十九年十一月廿日依雙方 合約第二十五條第三項之規定終止合約，本件雙方合約既經終止，被告自應依
雙方合約第二十五條第三項之規定，給付下列款項，計四百三十四萬五千零三 十七元。
１、已施作完成之合約約定假設工程中之防溢座：四萬四千四百五十四元。 ２、工地水電費：六千五百八十五元（其中水費五千六百四十一元、電費九百四十 四元）。
３、已施工之工程費，其中基礎工程之工程款八十萬三千八百四十七元、保留款十 八萬一千九百六十三元。
４、現場待命人員工資三百三十萬八千一百八十八元。（二）原告於簽訂本件工程合約時，交付如附表所示之台北銀行定期存款存單四紙計 三百六十五萬元，作為履約保證金，設定質權予被告，本件雙方合約既經終止 ，原告已無繼續依原合約施工之義務，上開質權所擔保之債權已不存在而消滅 ，被告自應依前揭民法第九百零二條準用第八百九十六條之規定，將上開作為 履約保證金之存單返還原告。又因上開存單設定質權乃以債權為標的物之質權 ，其設定依前揭民法第九百零四條之規定，以書面為之，故質權消滅時，被告 除依民法第九百零二條準用第八百九十六條所定有關動產質權消滅時，應返還 質物之義務外，被告並負有將原以書面所設定之上開質權解除之義務，故被告 應依台北銀行松山分行覆函所載，出具如附件所示之「質權消滅通知書」、簽 蓋原通知台北銀行松山分行之質權設定申請書所留印鑑章，將附表所示銀行定 期存款存單四張之質權設定解除後，並將上開四張定期存款存單返還原告，原 告始能提領上開存單之款項。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、停工期間即八十九年五月二日至五月六日原告所為，僅係為維護工地衛生之清 潔工作，非屬正常施工。
（１）本工程施作預壘樁後，自八十九年三月十四日起即因當地社區居民抗爭阻止施 工，至八十九年四月十四日即無法繼續施工而停工，但之前因施作預壘樁工程 ，在基地內現場留有預壘樁淤泥棄土，由於該棄土屬營建工程剩餘土石方，被 告因台北市市長馬英九於八十九年五月八日要到工地現場接受民眾陳情，且上 開預壘樁棄土淤泥日久產生惡臭，附近居民亦有所抗議，乃要求原告清運，原 告因而在八十九年五月二日至六日停工期間應被告要求清運預壘樁棄土，以卡 車（每台十五至十七立方公尺）計量運棄清理，以維工區觀瞻與環境衛生，顯 非對本件工程之正常施工。另按工程施工進度而言，在第一層開挖前（與前述 預壘樁之施作無關），應先申報放樣勘驗，經建築主管機關核准後，始能依放 樣劃定之建築區域，了解第一層實際所在位置，進行第一層開挖工程，本件既 因被告於八十九年十一月廿日原告終止本件合約前尚未完成建造執照注意事項 （９）（１０）所指「放樣勘驗前應完成車道出入口紅磚斜坡道設計圖說、開 口設計圖說及消防設備之審核」，終未能依法辦理放樣勘驗，自無法進行第一 層開挖。又被告在居民陳情抗爭下並決定變更設計而與居民協商辦理變更設計 ，被告於八十九年五月間尚在研擬變更設計，至八十九年九月十八日始向建管 處提出建造執照變更設計申請，原告無法得悉變更設計後之建築物實況及應開 挖面積，亦無法進行第一層開挖之施工；再者，若屬第一層開挖，被告應依雙
方合約第六條之約定，於每月十五日或月終最後一日核實給付工程款，但被告 對於第一層開挖之「挖土方及運棄」工程項目之工程款至今並無付款，顯見被 告亦認原告尚未進行第一層開挖，在在足徵被告呈案之監工日報表所載「第一 層開挖」顯與事實不符，原告工地主任雖因核對工地運出之預壘椿淤泥棄土數 量無誤而蓋用原告印章，未及注意其他記載，但其既與事實不符，自難據以認 定本件已進行第一層開挖。
（２）另自當時清運之數量可知所運均為預壘樁棄土，益徵確非深度達二至三公尺之 地下室第一層開挖。經查本件工地依合約規定所使用之預壘樁為四一○支，每 支為長度十二米、直徑○．四米之圓柱體，每支體積為π×（0.2M）2×12 M =1.508M3。又施作預壘樁時，為保持基地土質之穩固，避免周圍房屋之龜裂及 土地之沈陷，需先行調和專用鹼性皂土藥劑注入土中，其土壤經化學作用後形 成藍黑色，再將預壘樁預定位置鑽孔、取出該位置之藍黑色棄土以便打入預壘 樁。故為施作預壘樁所取出之棄土數量為預壘樁之體積，但因原土壤為實方， 經鑽孔致土壤鬆動，體積變多，取出後之土壤為鬆方，其體積為實方之1.3 倍 ，故本件工地預壘樁取出之鬆方土壤為1.508 M3×410支×1.3=804 M3。且原 預壘樁棄土淤泥已逐漸滲透污染至下層土壤，且發生臭味，故原告為清理而將 原取出之預壘樁棄土804 M3與已遭預壘樁棄土污染滲透發生異味之下層土壤一 併清運，計運出棄土土壤數量為1800 M3，換言之，下層被污染滲透發生異味 之土壤數量為1800 M3-804 M3=996 M3，依本件工地基地總面積1945 M2 （參見前呈證物二建造執照所載基地面積）計算，其高度約為996 M3÷1945 M2=0.5 M，顯非深度應達二至三米之第一層土方開挖。 ２、被告於原告終止合約後，在八十九年十二月廿日始取得台北市政府工務局北市 工建字第八九三五三九八三○○號函同意將建照附表注意事項（９）、（１０ ）二項之審查，自「放樣勘驗前」展延至「基礎版勘驗前」完成，在此之前， 台北市政府工務局於八十九年十一月十五日即以北市工建字第八九三二九七三 一○○號書函，要求補正上開事項之審核，被告因而於八十九年十一月十六日 以北市市三字第八九六一五九五六○○號函致立志建築師事務所，於說明二稱 ：「本工程因有消防設備圖說及車行紅磚斜坡道圖說部分尚未完成審核，致建 管處未能受理放樣勘驗而無法施工，請儘速完成上開程序，以利工進。」，顯 見於八十九年十二月廿日工務局同意展延前，原告確實無法施工，被告以原告 終止合約後始取得工務局八十九年十二月廿日同意展延函件，主張原告於八十 九年十月廿五日即可復工，顯無理由。又本件合約既經終止，原告已無繼續施 工之義務，被告主張於八十九年十二月廿一日再度要求原告辦理放樣勘驗而原 告並未辦理云云，殊屬無據。
３、本件開工後無法繼續施工而停工逾六個月以上，乃可歸責於被告之事由。原告 對於本工程固應負一切安全責任，但僅限於原告施作之工程項目，居民因被告 規劃設計違失而抗爭非屬本件工程項目，不在原告負責範圍內，而係負責規劃 ４、被告並未於所指八十九年七月十一日向建管處申辦變更設計，而係於二個多月 後之八十九年九月十八日始提出申辦，且提出申請時尚因申請書填寫不齊全及 變更設計圖說未能準備齊全，經建管處通知補正後，於八十九年九月卅日才獲
建築主管機關審核准予發照，顯見本件辦理變更設計係被告遲至八十九年九月 十八日才向建管處掛件申辦，與開工報核手續無關，實係可歸責於被告，而與 原告無關。
５、停工期間，雖無法繼續施作工程，但仍需加強工地安全與衛生管理，避免工地 積水、垃圾堆積等問題，並應定時檢查圍籬完整性，避免民眾誤入肇生危險， ，此外，本件工程僅因居民抗爭，被告變更設計而停工，待變更設計完成後即 可繼續施作，故原告在停工期間隨時為復工、備料等之準備工作，原告自得依 合約第廿五條請求被告給付待命人員工資。且依監工日報表所載，監工人員每 日於工地現場至少見到小工一人在工地主任之指揮下進行安衛整理、工地抽水 、備料、工區○○○道路清潔、水電維修等工作，此外，尚有監工人員無法詳 細載明之其他待命人員所為次要、零星工作，以及依雙方合約第十一條經被告 於施工計劃書核定同意原告應常駐工地、非經被告工程司（即本件被告委託之 監造人）同意不得擅離工地之專任代表在工地現場從事合約所定工作並隨時待 命而未載明於監工日報表者，在在足徵本件工程工地現場於停工期間每日均有 待命人員。
６、本件預壘椿於施作時，有被告委請之監造人監督，完成後，又經被告估驗後始 核實給付工程款，顯無被告所稱施工不良之情形，被告空言主張，不足採信。三、證據：提出工程合約影本乙份、建造執照影本乙份、台北市政府工務局函影本乙 份、原告八十九年十一月三日函影本乙份、原告八十九年十一月廿日函影本乙份 、工程項目表影本乙份及照片六幀、水費收據影本乙份、電費收據二件影本各乙 份、工程估驗詳細表（第十八次請款）影本乙份、發包工程估驗計價表（第十七 次付款）影本乙份、工資明細及證明影本各乙份、銀行定期存款存單四紙及定期 存款單質權設定覆函二件影本各乙份、被告八十九年六月廿日函影本乙份、立志 建築師事務所函影本乙份、立志建築師事務所基地面積計算圖表影本乙份、建造 執照附表二影本各乙份、被告八十九年十一月十六日函影本乙份、立志建築師事 務所八十九年三月廿九日函影本乙份、被告八十九年七月廿四日函影本乙份、八 十九年五月八日監工日報表影本乙份、建造執照變更設計申請案審核結果表影本 乙份、建造執照附表影本乙份、薪資證明及薪資扣繳憑單五件影本各乙份、立志 建築師事務所八十九年四月十一日函影本乙份、八十九年五月八日監工日報表影 本乙份、台北市市場管理處營繕工程施工說明書總則影本乙份、台北市建築工程 施工中必須勘驗部分作業要點及放樣勘驗標準作業程序影本各乙份、被告八十九 年九月廿五日函影本乙份、八十九年五月十日監工日報表影本乙份、監工日報表 影本乙份、八十九年四月十七日至四月卅日監工日報表影本各乙份為證，並聲請 訊問證人周光宏、林志愷、周志民、莊東建。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利益判決願供擔保請准免為假執 行。
二、陳述：
（一）原告主張八十九年五月二日至五月六日在工地所為，非第一層開挖之施工云云 ，並不實在。
１、工程施作與否應以監工日報表為準，而八十九年五月二日至五月六日之監工日 報表上所載施工項目，均為第一層之開挖，列入５、挖土方及運棄，與第１項 之預壘樁包括廢土運棄者，不同，監工日報表上工程項目二、基礎工程１、４ ０ｃｍ：預壘樁１２ｍ（含廢土運棄），與５、挖土方及運棄，乃分開計算， 即預壘樁之廢土運棄包含於預壘樁項，與第五項之挖土方及運棄，為不同施工 項目，監工日報表上分別列載，並經原告與監造單位均確認、用印，原告所稱 第五項之挖土方即為第一項之預壘樁棄土云云，實不可採。 ２、依前呈之現場照片，明顯可見開挖之深度（達一．五Ｍ）絕不止原告書面計算 之０．五Ｍ，現場開挖已有一定深度，非僅清理廢土。而現場開挖未達二、三 公尺，乃因未完成第一層之全部開挖，非未進行第一層之開挖。退萬步言，若 如原告所稱僅為清理臭味土壤及清運預壘樁廢土云云，依契約第十七條第一項 、第三項約定：施工之廢料及工地清潔及環境品質維護等，本應由原告負責， 清運預壘樁廢土亦為合約施作項目之一，原告自應負責清理，均屬依約施工期 間，並非停工。
（二）原告並未依建築法完成開工報核手續，本不合建築法規定，建管處無法辦理後 續審查，經建築師通知原告，原告方於八十九年八月四日向建管處申請報備達 開工標準事宜，建管處並於八十九年八月廿八日准予備查，原告徒以依建築法 三十九條之規定即認可免去開工報核手續云云，亦有違誤。又第一次變更設計 時被告均將當時應完成之申報事項完成，故經主管機關核准變更設計，系爭工 程發包予原告後，被告欲為第二次變更設計時，建築師於八十九年七月十一日 向建管處申請變更設計，卻發覺因原告未完成開工報核手續，建管處無法辦理 審查。施工計畫圖說則遲至八十九年九月十一日方准予備查，而因原竣工期限 已逾期，原告於八十九年九月十四日又向建管處辦理竣工展期二次（第一次展 至八十九年八月二日、第二次展至九十年二月二日），至此方可變更設計，建 築師乃於八十九年九月十八日向建管處第二次掛件。則自八十九年七月十一日 至八十九年九月十八日之延誤係可歸責於原告之事由，並非可歸責於被告，是 繼續六個月不能施工之情形並未完成。
（三）原告無依其所述停工期間之待命人員。
１、原告所提監工日報表，被告否認真正，且該報表如屬實，其上所載為全面停工 ，無任何人員或小工在現場，原告稱該停工期間仍有進行安衛整理等，亦不實 在。依雙方合約第十一條約定固應有專任代表駐在工地云云，惟是否確有駐守 為事實問題，契約之約定不能為是否有駐守之證據，況此條約定之駐守人員係 指於「施工期間」之派員駐守，由該條規定為「．．．現場『從事合約所定工 作』『並隨時待命』」云云可知，與原告所稱停工後之待命人員，不同，更與 停工後須另行報備之待命人員不同。
２、監工日報表僅作至八十九年十月二十一日，八十九年十月二十一日以後之停工 期間確無監工日報表，依合約第十七條、第十八條約定，已施作工程之安衛整 理、工地抽水、備料、工區整理、清潔維修等，均應由原告負責施作，自八十 九年八月起之變更設計期間，雖監工日報表記載曾有小工一人出現，然無任何 施作或準備，無原告所稱待命準備，亦非原告應另行報備之待命人員。
３、證人徐惠文證稱：「停工期間沒有製作監工日報表，監工日報表做到八十九年 七月底，是因為現場已施作的部份可能會影響當地居民的安全，因此有就該部 份繼續作監工日報表，與工程的施作無關」云云，是以有關影響當地居民安全 部份，被告確如其證言所述繼續製作監工日報表至十月二十一日止，八十九年 七月底後原告未再施作，此可由經被告簽認之八十九年八月一日起之監工日報 表均載為變更設計期間、原告未有任何工作或其所稱之待工準備記錄，雖有小 工一人之紀錄，實為建築師影印從前之紀錄所致，並非確曾見小工一人出現， 且因無任何施作或原告所稱待工準備，故亦無任何施作紀錄 (此與從前之監工 日報表對照即可知)。
４、原告所呈薪資證明及薪資扣繳憑單，被告否認形式及內容之真正，又原告所呈 薪資證明，乃原告自己所書計算書，當不足為據，縱內容屬實，亦僅為該等員 工受僱於原告之證明，與系爭工程亦無關。且雙方合約書第廿五條第三項第二 款（四）約定為：「工程停工期間『經甲方（即被告）認定』必要之現場待命 人員工資。．．．」，即如有停工必須有於現場待命之人員，應由原告向被告 另行報備核定，惟原告從未向被告表示有必須之現場待命人員，亦從未報備， 可知事實上「無」原告於訴訟中主張之現場待命人員。 ５、如確有停工之現場待命人員，該待命人員至少應依兩造合約書第廿五條第三項 第二款（五）之約定：「停工期間乙方亦應按日填報日報表，並於每週將工地 動態詳實記載，送工程司備查」另行填具日報表，並將工地情形記載送備查， 惟，原告亦從未填具或備查，則有現場待命人員卻從未填具日報表或送記載備 查，實有悖常理，原告所舉職員證詞亦僅為迴護原告而為。且由現場照片長滿 水草及積水已深，亦可知無現場待命人員，故未為清潔、抽水、維護等事，且 現場已全面開挖，無任何工作室或工寮，原告主張留有現場待命人員云云，實 不可採。因原告無現場待命人員，並置現場於不顧，而致工地積水、垃圾堆積 等問題，故被告以原告所呈之函件函請原告注意工地安全及衛生管理。 ６、退萬步言，如確有現場待命人員，原告茲否認屬必要之待命人員。因原告僅完 成部份開挖工作，現場四周有圍籬區隔，尚未進行主體工程，並無一位品管、 一位工程師、一位長工駐守廿四小時及一位清潔人員，駐守現場待工之需。且 依合約書第廿五條第三項第二款第（四）之約定「其工資按『合約技術及一般 勞力工資』計付」，而非依原告與待命人員之內部約定或其他部門之規定給付 。
（四）退萬步言，如認原告主張終止合約為可採，則下列款項應予扣除。 １、依合約第六條第一款：無預付款：在「估驗後」核付工程金額百分之九十五（ 須待正式驗收合格後方得付清尾款），原告主張之防溢座四萬四千四百五十四 元，尚未申請估驗，逕行請求付款，已有違誤，原告主張之基礎工程之工程款 八十萬三千八百四十七元原告僅辦理估驗，尚未檢具相關文件完成請款手續前 ，未能撥付，且完成估驗請款手續後僅能核付百分之九十五。 ２、依第二十四條第二項規定：點驗完成時尚須自工程款及保留款優先扣抵結算總 價百分之一之保固保證金。故尚應扣除
（１）（防溢座：四四，四五四＋基礎工程款：八０三，八四七）×５％║四二，四
一五元。
（２）結算總價：如以原告防溢座估驗合格計（事實上尚未辦理估驗，是否合格尚未 知），則為四，四四三，０九八（即第十八次請款第一頁本次止累計估驗金額 總計）加（四四，四五四）×１％║四四，八七六元。（３）小計應扣除：八七，二九一元。
３、依合約第二十五條第三項二、（一）之約定：合約約定之準備工作費、工棚搭 建費依尚待執行工程與全部工程之比例給付云云，因原告終止系爭契約，未完 成工程尚有約百分之八十八，故被告已支付之如下費用，原告應予退還，被告 主張抵銷。
（１）臨時工務所五０，四四四×８８％║四四，三九一元。（２）臨時水電設施一００，九二四×８８％║八八，八一三元。（３）小計：一三三，二０四元。
４、原告僅完成建築執照之開工報核手續，非完成開工所有程序，建築放樣尚未申 請，更遑論使用執照申請之手續費，故被告以開工至使用執照申請獲准期間手 續費，完成四分之一計，應屬允當，故原告應退還已請領之開工使照申請手續 費（已領二分之一）：六三，一五０元之二分之一即三一，五七五元，被告主 張抵銷。
５、營造保險費係就全部工程保投，並由被告支付予原告保險費之支出，原告完成 全部工程之百分之十二，其餘百分之八十八非原告施工，當應退還百分之八十 八之保險費，此部份被告主張抵銷。故應退還： 六五，四六五×1.05營業稅×0.95（扣百分之五保留款）×８８％║五七，四 六五元。
６、原告已施作四百十支預壘樁中有五支施作不良，應予退回三五，五三九元（即 二，七二七，六七五元×1.058×1.05（本金加營業稅）×５／４１０）。 ７、原告主張之保留款十八萬一千九百六十三元亦尚待原告申辦已施作工程全部驗 收合格完畢，方得請求。
（五）依合約書第二十五條第一項之約定：「乙方（即原告）有下列情事之一時，甲 方（即被告）得不經催告，以書面終止或解除本合約，並得以尚未發還乙方或 解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款充作違約金，（三 ）乙方違反本合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履行合約責任時。」 。原告任意主張終止合約為無理由，顯已違反本合約，且不能依約履行合約責 任，被告已以九十年七月答辯書狀繕本之送達，為終止合約之意思表示，並依 約以尚未發還原告之系爭履約保證金、估驗計價保留款等充作違約金，原告請 求解除質權設定返還定存單，亦無理由。
三、證據：監工日報表影本五份、八十九年八月廿八日建管處函影本、八十九年九月 十一日建管處函影本、建築執照影本、八十九年十二月廿日工務局影本、八十九 年十月廿五日北市市三字第八九六一四七五一００號函、八十九年十二月廿一日 函影本理由、原告八十九年一月十一日（八九）安永字第八九０一一０號函影本 一份、請款單全頁一份、掛號收據、撤件單收據影本一份。原告八十九年七月一 日（八九）安永字第八九０七０一號函影本一份、撤件申請書影本一份、八十九
年五月十日北市市三字第八九六０六一六六００號函影本一份、現場照片數紙、 第十八次請款單及其資料影本一份、原告所提餘土計劃書及相關規定，並聲請訊 問證人鄧鏡廷、徐惠文。
理 由
一、被告台北市市場管理處之法定代理人，起訴時原為方進貴，嗣於九十二年九月二 日變更為甲○○，並據被告具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，先予 敘明。
二、原告主張其於八十八年十一月十五日與被告簽訂工程合約，承攬台北市永安超級 市場新建工程（建築部分），本件工程開工後，自八十九年三月十四日起即因當 地居民抗爭阻止施工，致使原告自八十九年四月十四日起無法繼續施工而停工逾 六個月，被告由於當地居民抗爭而辦理變更設計，雖於八十九年十月廿五日以北 市市三字第八九六一四七五一○○號函通知原告已完成建照變更程序，請原告全 面施工，但因被告未完成台北市政府工務局核發之建造執照注意事項（９）（１ ０）所載放樣勘驗前應完成之相關圖說審查核可及消防設備審核等相關手續，致 本件工程未能獲得台北市政府工務局准予申報放樣勘驗繼續施工，經原告於八十 九年十一月三日通知被告完成上開事項，辦理復工，然被告接獲上開通知逾十四 日仍未完成，致原告未能復工，乃於八十九年十一月廿日依雙方合約第二十五條 第三項之規定終止合約，本件雙方合約既經終止，被告自應依雙方合約第二十五 條第三項之規定，給付已施作完成之合約約定假設工程中之防溢座四萬四千四百 五十四元、工地水電費六千五百八十五元（其中水費五千六百四十一元、電費九 百四十四元）、已施工之工程費，其中基礎工程之工程款八十萬三千八百四十七 元、保留款十八萬一千九百六十三元、現場待命人員工資三百三十萬八千一百八 十八元，共計四百三十四萬五千零三十七元。又原告於簽訂本件工程合約時，交 付如附表所示之台北銀行定期存款存單四紙計三百六十五萬元，作為履約保證金 ，設定質權予被告，本件雙方合約既經終止，原告已無繼續依原合約施工之義務 ，上開質權所擔保之債權已不存在而消滅，被告自應依前揭民法第九百零二條準 用第八百九十六條之規定，出具如附件所示之「質權消滅通知書」、簽蓋原通知 台北銀行松山分行之質權設定申請書所留印鑑章，將附表所示銀行定期存款存單 四張之質權設定解除後，並將上開四張定期存款存單返還原告等語。三、被告辯稱原告在八十九年五月二日至五月六日在工地所為，即為第一層開挖之施 工，工程施作與否應以監工日報表為準，而八十九年五月二日至五月六日之監工 日報表上所載施工項目，均為第一層之開挖，且依現場照片，明顯可見開挖之深 度（達一．五公尺）絕不止原告書面計算之０．五公尺，現場開挖已有一定深度 ，非僅清理廢土；且系爭工程發包予原告後，被告欲為第二次變更設計時，建築 師於八十九年七月十一日向建管處申請變更設計，卻發覺因原告未完成開工報核 手續，建管處無法辦理審查，則自八十九年七月十一日至八十九年九月十八日之 延誤係可歸責於原告之事由，並非可歸責於被告；退萬步言，如認原告主張終止 合約為可採，則原告並無依其所述留守於工地之人，且尚應扣除保固保證金八萬 七千二百九十一元、被告已支付之臨時工務所及臨時水電設施合計十三萬三千二 百零四元、開工執照申請手續費三萬一千五百七十五元、營造保險費五萬七千四
百六十五元、有瑕疵之五支預壘樁三萬五千五百三九十元，且原告主張之保留款 十八萬一千九百六十三元亦尚待原告申辦已施作工程全部驗收合格完畢，方得請 求；再原告任意主張終止合約為無理由，顯已違反本合約，且不能依約履行合約 責任，被告已以九十年七月答辯書狀繕本之送達，為終止合約之意思表示，並依 約以尚未發還原告之系爭履約保證金、估驗計價保留款等充作違約金，原告請求 解除質權設定返還定存單，亦無理由等語。
四、原告主張其於八十八年十一月十五日與被告簽訂工程合約，承攬台北市永安超級 市場新建工程（建築部分），本件工程開工後，自八十九年三月十四日起即因當 地居民抗爭阻止施工，致使原告自八十九年四月十四日起無法繼續施工而停工等 情，業據其提出工程合約影本乙份為證，並為被告所不爭執，原告主張之此部分 事實，堪信為真實。本件所應審酌者，厥為（一）原告終止系爭契約是否合法； （二）被告終止系爭契約是否合法；（三）違約金是否過高。五、按「如因可歸責於甲方（即被告）之事由而未能開工、或延期開工，或開工後無 法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，經乙方（即原告）通知甲方辦理開（復 ）工，如甲方自接獲通知日起逾十四天，仍無法同意乙方開（復）工時，乙方得 通知甲方終止合約」，此為雙方合約第二十五條第三項所明定。茲就原告是否合 法終止系爭契約，析述如下：
（一）經查，系爭工程自八十九年三月間即因當地社區居民抗爭，拉白布條因而延遲 工程進度，迨至八十九年四月十一日尚由被告與居民協商中，且被告同意自八 十九年四月十四日起至辦理變更設計完成程序期間免計工期等情，業據原告提 出立志建築師事務所八十九年四月十一日八九年立永字第０四０三號函影本乙 件、台北市市場管理處八十九年六月二十日北市市三字第八九六０六八八八０ ０號函影本乙件在卷可稽，嗣經台北市長馬英九於八十九年五月八日至工地現 場接受當地居民陳情，亦明白表示「同意增加樓層以符合需求」，有當日監工 日報表在卷可稽，並據證人即被告受僱人鄧鏡廷於本院九十年八月八日審理中 證稱：「系爭工程在八十九年四月間因變更設計而停工，變更之理由是因為當 地居民要求多目標使用。」，及證人即系爭工程監造人徐惠文於九十年八月八 日結證稱：「因當地居民抗爭拉白布條，工程無法施作並要求朝多目標功能， 因而辦理變更設計」等語可稽。按被告機關依其組織規程第三條之規定，職司 市場之規劃，被告興建之本件永安市場為公共建設，其目的在於供當地居民使 用，本應依當地居民之需求設計規劃，又本件當地居民抗爭之對象為被告，抗 爭之原因係因被告於規劃設計之初未徵詢民意致興建市場未符需求引起居民抗 爭；若被告在設計之初，即廣徵民意，與當地居民溝通協調，配合居民需要設 計興建，不可能導致本件開工後因居民抗爭不符需求、變更設計而無法使原告 繼續施工，且當地居民自八十九年三月十四日即為抗爭行動，被告未即與當地 四日起停工，益徵本件停工乃可歸責於被告之事由。（二）次查，原告於八十九年十一月三日即通知被告「台北市工務局建築管理處因貴 處相關手續尚未辦理完妥，仍不准施工，致使本工程仍無法復工，惠請貴處儘 述完成是項工作，再行通知復工」等情，有原告提出之八十九年十一月三日（ 八九）安永字第八九一一０三號函附卷可參，而台北市政府工務局於八十九年
十一月十五日以北市工建字第八九三二九七三一○○號函，要求補正放樣勘驗 前應完成車道出入口紅磚斜坡道設計圖說送養工處、開口設計圖說送交通部審 查核可，放樣勘驗前應完成消防設備審核等情，亦有台北市工務局八十九年十 一月十五日北市工建字第八九三二九七三一○○號函在卷可稽，被告因而於八 十九年十一月十六日以北市市三字第八九六一五九五六００號函致立志建築師 事務所，於說明二稱：「本工程因有消防設備圖說及車行紅磚斜坡道圖說部分 尚未完成審核，致建管處未能受理放樣勘驗而無法施工，請儘速完成上開程序 ，以利工進。」，顯見原告因被告未辦妥應於放樣勘驗前完成上開相關圖說及 年十一月二十九日始函請台北市政府工務局同意承造人先行申辦放樣勘驗程序 ，而台北市工務局於八十九年十二月二十日函原告同意消防設備與車行出入口 紅磚斜坡道部分之審查展延至基礎版勘驗前完成，此亦有台北市政府工務局八 十九年十二月三十日北市工建字第八九三五三九八三○○號函在卷可參，益徵 原告於八十九年十一月二十日終止合約前無法繼續施工，乃可歸責於被告之事 由。
（三）被告雖抗辯稱係因原告未完成開工報核手續，建管處無法辦理審查乙事等語， 惟依據被告提出之八十九年七月十八日撤件申請書，但其上已明確記載「因文 件書圖未臻齊全，擬撤銷原掛號案件」等語，顯見係被告因文件書圖未備齊而 主動撤回申請文件，且被告於八十九年九月十八日提出申辦變更設計時，仍因 「申請書填寫不齊全」及「圖說不全」而經主管機關通知應補正，是被告主張 之撤件與開工報核手續無關。又本件工程開工手續，原告於八十九年一月十七 日以前即已向建築主管機關申報，依建築法第五十四條第一項及第二項之規定 ，應自領得建造執照之日起六個月內開工，因故不能於六個月內開工時，應敘 明理由，申請展期，但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。換言之，應於領 得建造執照日起九個月內開工，否則執照即作廢。經查本件建造執照於八十八 年五月五日領得，依上開規定，應於八十九年二月五日前申報開工，原告已依 規定申報開工，故本件建造執照並未因逾期開工而作廢，否則建築主管機關即 可以執照逾期為由駁回被告變更設計之申請，顯見原告並無被告所指未依規定 向主管機關申報開工之情事。另依建築法第三十九條之規定，變更設計可於興 工前或施工中辦理，足徵開工與變更設計並無關連，是被告辯稱原告未申報開 工影響被告變更設計之審查，並無理由。
（四）被告抗辯原告於八十九年五月二日至同年五月六日尚有施工等情，惟為原告所 否認，並主張其僅係清運預壘椿棄土，此係為維護工地衛生之清潔工作，非屬 正常施工等語。經查，地下室土方開挖前，除需依法辦理放樣勘驗，才能進行 第一層土方開挖，為台北市建築工程施工中必須勘驗部分作業要點第二條第一 款及第五條所明定；又「依建築成規，開挖地下室工程之施工順序，係先施作 週圍擋土設施（如連續壁、預壘椿、鋼版椿…），再行打設中間椿，然後才能 進行地下室第一層之土方開挖約二至三公尺左右，接著架設第一層水平支撐並 施預力…」，此有台灣省土木技師工會於九十年九月十二日（九０）省土技字 第三二一五函在卷可稽，且本件監造人立志建築師事務所亦於八十九年四月十 一日以八十九年立永字第０四０三號函知原告「在未清理完現場預壘樁淤泥前
，請勿逕為施打中間樁，施行前並請 貴公司另行向本所報備，核示中間樁之 打設工程進行事宜。」，而本件本件工地尚未進行放樣勘驗等情，為兩造所不 爭執，且被告於八十九年五月間尚在研擬變更設計，衡諸常情，原告無法得悉 變更設計後之建築物實況及應開挖面積，當亦無法進行第一層開挖之施工，原 告主張其僅係清運預壘椿棄土，非屬正常施工等語，洵屬有據。被告雖以監工 日報表上載明「第一層開挖」為其論據，惟工程是否施作應以實際上是否已施 作為準，並參以相關事實及證據認定之，況原告陳稱監工日報表上「第一層開 挖」之記載，係因原告工地主任僅核對工地運出之預壘椿棄土淤泥數量無誤， 未及注意其他記載而蓋用原告印章等語，是尚難以監工日報表之記載，即認定 本件已進行第一層開挖。又依被告所提出之照片，無法看出與地平面相距之深 度，亦難以該照片即認系爭工地開挖之深度達一．五公尺。另依被告八十九年 九月廿五日函示：「停工期間，雖無法繼續施作工程，但仍需加強工地安全與 衛生管理，避免工地積水、垃圾堆積等問題，並應定時檢查圍籬完整性，避免 民眾誤入肇生危險」，顯見本件已自八十九年四月十四日起停工，停工期間原 告仍需依合約約定負責工地清潔等工作，但不能導果為因，以原告於停工期間 應依合約約定為工地清潔及環境品質維護等工作，據而推認該項工作之進行非 在停工期間，是被告所辯清運預壘樁廢土亦為合約施作項目之一，原告自應負 責清理，均屬依約施工期間，並非停工等語，並不足採。（五）本件被告雖有可歸責於其之事由，而於開工後無法繼續施工而停工，其時間逾 六個月之情事，惟依據兩造間之契約第二十五條第三項之約定，須「『經原告 通知被告辦理開（復）工』，如被告自接獲通知日起逾十四天，仍無法同意原 告開（復）工時，原告得通知甲方終止合約」，而原告八十九年十一月三日（ 八九）安永字第八九一一０三號信函之內容，係通知被告「台北市工務局建築 管理處因貴處相關手續尚未辦理完妥，仍不准施工，致使本工程仍無法復工， 惠請貴處儘述完成是項工作，再行通知復工」等語，是依原告主張之前揭信函 ，僅是「發覺尚有相關手續未完妥，故函知被告補正相關手續後再通知其復工 」云云，原告並非以該函通知被告即時復工，原告之主張與合約之約定不符， 是原告依系爭契約第二十五條第三項終止契約，並不合法，其依該項規定請求 被告給付四百三十四萬五千零三十七元，即屬無據。六、再查，依兩造間契約第二十五條第一項之約定：「乙方（即原告）有下列情事之 一時，甲方（即被告）得不經催告，以書面終止或解除本合約，並得以尚未發還 乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款充作違約金， （三）乙方違反本合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履行合約責任時。 」，本件原告於八十九年十一月二十日終止契約並不合法，已如前述，而被告於 八十九年十二月二十一日以北市市三字第八九六一八四五七００號函通知原告辦 理放樣勘驗，惟原告並未進行等情，為兩造所不爭執，顯見原告已有違反本合約 ，且不能依約履行合約責任之情事，被告並以九十年七月答辯書狀繕本之送達， 為終止系爭約之意思表示，是被告所辯系爭契約已經其依法終止等語，堪可採信 ，被告依上開約定，得以尚未發還原告或解除保證責任之履約保證金、差額保證 金、估驗計價保留款充作違約金。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之
數額，民法第二百五十二條定有明文。又是否相當須依一般客觀事實、社會經濟 情況及當事人所受損害，債權可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院四十九 年台上字第八０七號、五十一年台上字第一九號判例足資參照。而債務已為一部 履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。經查，本件原告已施作完成之合 約約定假設工程中之防溢座為四萬四千四百五十四元，已施工之工程費，其中基 礎工程之工程款八十萬三千八百四十七元、保留款十八萬一千九百六十三元，被 告尚未給付，且原告已施作完成之部分達工程之百分之二十二等情，為被告所不 爭執，本院審酌上情後，認違約金應酌減至被告尚未給付原告之估驗計價及保留 款一百零三萬零二百六十四元為適當，是被告應返還原告履約保證金三百六十五 萬元予原告。本件原告於簽訂系爭工程合約時，交付如附表所示之台北銀行定期 存單四紙共三百六十五萬元，作為履約保證金，設定質權予被告，而兩造間之契 約既已合法終止，並應返還履約保證金三百六十五萬元，則依民法第九百零二條 準用第八百九十六條所定有關動產質權消滅時，應負返還質物之義務，又依據台 北銀行松山分行定期存款單質權設定覆函格式第三項「本行已將後列質物明細表 所載存單辦妥質權登記（登記號碼：八十八年十一月十六日字第二七六七號）， 嗣後質權人實行質權或質權消滅時，應檢附存單、本覆函影本並以『實行質權通 知書』或『質權消滅通知書』通知本行，否則不予受理。」，此有台北銀行松山 分行定期存款單質權設定覆函格式影本乙件在卷可參，是原告請求被告應出具如 附件所示之「質權消滅通知書」、簽蓋原通知台北銀行松山分行之質權設定申請 書所留印鑑章，將附表所示銀行定期存款存單四張之質權設定解除後，將上開四 張定期存款存單返還原告，洵屬有據。
七、從而，原告據以提起本訴，請求被告應出具如附件所示之「質權消滅通知書」、 簽蓋原通知台北銀行松山分行之質權設定申請書所留印鑑章，將附表所示銀行定 期存款存單四張之質權設定解除後，將上開四張定期存款存單返還原告，即無不 合，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無 不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已 失所附麗，應併予駁回。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百 九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十九 日 民事第六庭 法 官 郭美杏
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日 書記官 潘惠梅
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