臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度訴字第六八一號
原告即反訴被告 力正營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林長泉律師
被告即反訴原告 祥源營造股份有限公司（原名鑫承營造股份有限公司）
設台北縣金山鄉○○路二九五巷二號五樓
法定代理人 劉貞宏 住台北縣板橋市○○路二六巷一弄三號
訴訟代理人 丙○○
右當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國九十三年二月十九日辯論終結，茲判
決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰零壹萬零玖佰柒拾壹元，及自民國九十二年四月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分三，原告負擔四分之一。本判決主文第一項，於原告以新台幣參拾參萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹佰零壹萬零玖佰柒拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百三十六萬三千五百七十一元，及自民國九 十二年四月二十九日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
㈠緣被告前標得訴外人台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）之「桃園 —南崁送水管工程」，嗣被告將其中桃園市○○路、南平路、過南崁溪、大興 西路與中正路口等部分之工程（下稱系爭工程），另行發包予原告，兩造並於 八十九年八月二十四日簽訂工程合約，約定工程總價為八百九十七萬五千元。 嗣被告要求追加工程，將送水管之長度追加六十公尺，此部分追加工程款包含 ：工料費用一百六十二萬元及施作工程費用二十九萬五千二百元，共計一百九 十一萬五千二百元；又因本件工程施工期間，於八十九年九月遇颱風來襲，造 成河床沖刷、地層下陷，原告必須重新灌混凝土補強填實，此部分另增加工程 費用七十萬五千二百元；從而，本件總工程款合計為一千一百六十萬五千四百 元。前開增加之款項均係經雙方議定，被告自應依約給付，詎料，該工程於九
十年五月底完工經訴外人自來水公司驗收通過後，被告僅給付原告九百九十八 萬一千八百二十九元之工程款，被告並另墊付原告之下包廠商即訴外人陳茂金 二十五萬元，是被告計尚欠原告一百三十六萬三千五百七十一元未付，屢經原 告公司催討，被告均藉故推拖，爰依承攬關係請求被告給付工程款等語。 ㈡對被告抗辯之陳述：
⒈依兩造工程合約第五條明訂「施工範圍：以業主圖說為準，含一切工料、責任 與義務；DIP推進部分由甲方（被告）帶材料（不含地盤改良、點井及管內回 填砂費）。工程若須增減數量，金額也按比例增減」，本件原告因被告追加送 水管六十公尺，尚須施作地質改良及點井，此部分花費工程費用二十九萬五千 二百元，依約原告自得向被告請求此部分費用。被告抗辯：前開合約第五條所 載「工程若須增減數量，金額也按比例增減」，僅指合約中已訂有數量單價之 工項，至地盤改良等費用並未明訂數量及金額，其增減亦無從按比例計算云云 ，不足採信。
⒉依兩造工程合約第六條約定「工程進行中若遇有障礙物或不正常狀況，非乙方 （原告）因素，另行協商」。是原告於施工期間之八十九年九月遇颱風來襲， 造成河床沖刷、地層下陷，必須重新灌混凝土補強填實，此與證人陳茂金證述 之情節相符，亦為被告訴訟代理人所不否認，上開情形乃屬不正常狀況，且非 原告因素所造成，故此部分增加之工程費用七十萬五千二百元，自應由被告負 責。
⒊被告另抗辯：原告施工有缺失，且拒不改善瑕疵，被告不得已乃另行雇工施作 ，計支出七十二萬六千元云云，原告均予以否認，此部分自應由被告負舉證之 責。
⒋本件被告於其九十二年五月九日答辯狀業已自認連同追加六十公尺送水管之工 程款，扣除其已付原告部分，所餘工程款為三十六萬三千一百七十一元。 三、證據：提出系爭工程合約書影本一份、估價單影本二紙為證，並請求傳喚證人 陳茂金。
貳、反訴部份：
一、聲明：被告即反訴原告之反訴駁回。反訴訴訟費用由被告即反訴原告負擔。 二、陳述：除引用在本訴之陳述外，補稱：
㈠反訴被告施作工程早已經業主驗收完畢，並無瑕疵，反訴被告亦從未接獲反訴 原告修繕之通知，此部分自應由反訴原告舉證。又反訴原告關於另行僱工修繕 支出之費用，於九十二年五月九日本訴答辯狀先是載明「所耗工料款計七十二 萬六千元」，於提起反訴後又更改為七十五萬五千元，最終於提出請款領據、 發票後，再更改為七十四萬六千三百零四元，反訴原告就此部分工程款數額前 後數次更迭，其真實性已令人懷疑，且其所提出之協議備忘錄及證人，內容及 證詞均有前後矛盾之處，不足採信。況且，反訴原告於歷次書狀及庭訊陳述， 均稱此部分支出為「工料款」，然依其所提出之發票領據，均載明係支付「什 工工資工程款」，「試水及改善工資」，是反訴原告陳述，顯與其所提書證之 記載，明顯不符，足見發票及領據，顯係反訴原告事後找出用為充數之用，並 非實在。
㈡被告即反訴原告先前多次主張原告即反訴被告於系爭工程施工後拒不履行試水 及施工缺失之改善，之後被告即反訴原告則於庭訊時自認試水為其義務，而非 原告即反訴被告之義務，惟被告即反訴原告仍主張：屢次以口頭請求原告即反 訴被告改善瑕疵及證人江俊達為補正瑕疵之工程負責人云云，並聲請鈞院傳訊 證人江俊達等人，俾證明其曾通知原告即反訴被告補正瑕疵之情。而觀諸證人 鄭榮華證稱「原告（即反訴被告）施工後，由我們工程行來試水，試水時發生 漏水情形，被告找其他人來修理」、「發生瑕疵後，被告有通知原告來修補」 ，證人甲○○證稱：「經查是因原告負責的推進管接頭裂開，被告遂通知原告 補正」，證人楊灶銘證稱：「甲○○希望我一週內返台幫他修理，後來我只修 理好一部分，其餘部分被告會另找人修理」，依上開證詞，足證反訴原告係主 張定作人之瑕疵修補請求權，嗣反訴被告未進場修補，其乃另行僱工修理，而 向反訴被告主張修補費用償還請求權無疑。惟查，反訴原告於其九十二年十一 月十四日辯論意旨狀中，竟主張「反訴被告未將工程完工交付驗收，中途棄置 ，為此所耗工料款係交付天江公司接做之工程款，非屬瑕疵之修補費用，為維 護權益，反訴原告當有請求反訴被告給付此部份工程款之理由」，顯與事證不 符，自難令人信為真實。
㈢況按，定作人瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權，均因瑕疵發見後一年間 不行使而消滅，民法第五百十四條第一項定有明文。是縱如反訴原告所言，反 訴被告完成之工作有瑕疵，致其於九十年五月十五日另行僱請天江公司修復瑕 疵，則足認反訴原告早於九十年五月十五日前應知此瑕疵，然反訴原告遲至九 十二年五月十九日始當庭向鈞院稱欲提起反訴，請求反訴被告給付其另行僱工 修繕之瑕疵修補費用。是反訴原告此部分請求，顯已逾前述一年時效期間，而 罹於時效消滅，反訴被告自得拒絕給付，反訴原告此部分請求，無理由，應予 駁回。
三、證據：援用本訴部分之立證方法。
乙、被告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。訴訟費 用由原告負擔。
二、陳述：
㈠緣被告向訴外人自來水公司承攬「桃園—南崁送水管工程」，於八十九年八月 二十四日將其中「桃園市○○路、南平路、過南崁溪、大興西路與中正路口等 」部分之工程委由原告承作，兩造訂立合約書，各工項之價款分別依施工成果 以長度或處計算，總工程款八百九十七萬五千元（含稅），施工範圍言明以業 主圖說為準，含一切工料責任與義務。系爭工程施工中，因業主即自來水公司 要求，乃追加送水管六十公尺，此部分依合約以每公尺二萬七千元之單價計算 ，應僅為一百六十二萬元，併入原合約總價應為一千零五十九萬五千元。原告 所主張追加工程款為二百六十三萬元一節，除其中一百六十二萬元屬實外，其 餘均屬原告承攬工程各工項內應負擔之工料款，本不應由被告支付，且數額多 寡未經兩造協商議定，原告所提出之估價單亦無被告公司任何員工簽字認可，
是亦不足採信，自不得據此請求。
㈡另原告已於九十年八月八日簽認之字據（內容係由被告訴訟代理人丙○○親自 書寫）內，自承系爭工程總價應為一千零五十九萬元五千元，並已領得九百九 十八萬一千八百二十九元，又被告代原告墊付訴外人陳茂金二十五萬元，合計 被告已給付一千零二十三萬一千八百二十九元，所餘工程款結算後僅剩三十六 萬三千百一百七十一元。惟因原告施作之系爭工程有嚴重瑕疵，經被告多次以 口頭通知請求改善瑕疵（未以書面通知），均未獲置理，迫使被告另行僱工施 作修繕，所耗工料款計七十二萬六千元（嗣於反訴狀改稱七十四萬六千三百零 四元），準此計算，原告已毫無尾款可資領取。 ㈢至原告所請求關於地質改良部分之費用，目前已無法估算，因已經過被告公司 另行僱工改善，從而，原告此部分請求自無理由。 三、證據：提出自來水公司北區工程處工程結算驗收證明書影本一份，經訴外人柯 德發於九十年八月八日簽名之字據影本一紙，檢舉函影本一份，被告與天江工 程行於九十年五月十五日所簽協議備忘錄影本一份為證，並請求傳喚證人鄭榮 華、甲○○、楊灶銘、江俊達。
貳、反訴部分：
一、聲明：
㈠原告即反訴被告應給付被告即反訴原告三十八萬三千一百三十三元，及自九十 二年六月十六日即反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息。
㈡反訴訴訟費用由原告即反訴被告負擔。願供擔保請宣告假執行。 二、陳述：
除引用在本訴之陳述外，補稱：
㈠系爭工程原告即反訴被告於九十年四月間即自行認定完工，將工程棄置不顧， 之後經被告即反訴原告試水時發現嚴重漏水，乃通知原告即反訴被告，然原告 即反訴被告並未前來修正，迫使被告另行委請訴外人楊灶銘進行開挖抽水以瞭 解施工不良程度，並試以局部改善，惟因原告即反訴被告施工不良處過多，楊 灶銘無力辦理，被告即反訴原告只好給付楊灶銘七萬元工作費（此費用由被告 即反訴原告自行吸收），並於九十年五月十五日另行委請訴外人天江工程有限 公司（下稱天江公司）辦理系爭工程之管線改善及重接施工，雙方以協議備忘 錄約定以七十五萬五千元連工帶料責任施工，事後則改以實作實銷方式計價， 總計被告實際支付天江公司所耗工料款為七十四萬六千三百零四元，經天江公 司長達數月之施工、改善及數次試水，始於九十年九月十日獲業主驗收。準此 ，兩造原先之工程款項尚有三十六萬三千一百七十一元未付，扣除被告即反訴 原告另行給付天江公司之前開工料款，則被告即反訴原告尚能請求原告即反訴 被告償還三十八萬三十八萬三千一百三十三元之款項。 ㈡對原告即反訴被告抗辯之陳述：
原告即反訴被告於九十年四月間即棄系爭工程於不顧，其未將系爭工程完工交 付試水驗收即中途棄置，則被告即反訴原告為此所耗另行支付天江公司之工料 款，非屬瑕疵修補費用，自不適用民法第五百十四條關於「一年」請求權時效
之規定，從而被告即反訴原告之請求權未罹於時效。 三、證據：援用本訴部分之立證方法。
理 由
壹、本訴部分：
一、原告於起訴狀請求係被告給付一百六十二萬三千五百七十一元，嗣於本院審理 中減縮請求金額為一百三十六萬三千五百七十一元，經核此係減縮應受判決事 項之聲明，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許 ，合先敘明。
二、原告主張：被告前標得自來水公司之「桃園—南崁送水管工程」，嗣被告將其 中桃園市○○路、南平路、過南崁溪、大興西路與中正路口等部分之系爭工程 ，另行發包予原告，兩造並於八十九年八月二十四日簽訂工程合約，約定工程 總價為八百九十七萬五千元。嗣被告要求追加工程，將送水管之長度追加六十 公尺，此部分追加工程款包含：工料費用一百六十二萬元及施作工程費用二十 九萬五千二百元，共計一百九十一萬五千二百元；又因本件工程施工期間，於 八十九年九月遇颱風來襲，造成河床沖刷、地層下陷，原告必須重新灌混凝土 補強填實，此部分另增加工程費用七十萬五千二百元。從而，本件總工程款合 計為一千一百六十萬五千四百元。詎料，該工程於九十年五月底完工經訴外人 自來水公司驗收通過後，被告僅給付原告九百九十八萬一千八百二十九元之工 程款，被告並另墊付原告之下包廠商即訴外人陳茂金二十五萬元，是被告計尚 欠原告一百三十六萬三千五百七十一元未付，屢經原告公司請求給付，被告均 藉故推拖，爰依承攬關係請求被告給付工程款等語。 三、被告則以：其前向自來水公司承攬「桃園—南崁送水管工程」，於八十九年八 月二十四日將其中「桃園市○○路、南平路、過南崁溪、大興西路與中正路口 等」部分之系爭工程委由原告承作，兩造訂立合約書，各工項之價款分別依施 工成果以長度或處計算，總工程款八百九十七萬五千元（含稅），施工範圍言 明以業主圖說為準，含一切工料責任與義務。系爭工程施工中，因業主即自來 水公司要求，乃追加送水管六十公尺，此部分依合約以每公尺二萬七千元之單 價計算，應僅為一百六十二萬元，併入原合約總價應為一千零五十九萬五千元 ，原告主張追加工程款為二百六十三萬元一節，除其中一百六十二萬元屬實外 ，其餘均屬原告承攬工程各工項內應負擔之工料款，本不應由被告支付，且數 額多寡未經兩造協商議定，原告所提出之估價單亦無被告公司任何員工簽字認 可，是亦不足採信，自不得據此請求。另原告已於九十年八月八日簽認之字據 內，自承系爭工程總價應為一千零五十九萬元五千元，並已領得九百九十八萬 一千八百二十九元，又被告代原告墊付訴外人陳茂金二十五萬元，合計被告已 給付一千零二十三萬一千八百二十九元，所餘工程款結算後僅剩三十六萬三千 百一百七十一元。惟因原告施作之系爭工程有嚴重瑕疵，經多次口頭通知原告 均未獲置理，迫使被告另行僱工修繕，所耗工料款計七十二萬六千元（嗣於反 訴狀改稱七十四萬六千三百零四元），準此計算，原告已毫無尾款可資領取。 至原告所請求關於地質改良部分之費用，目前已無法估算，因已經過被告公司 另行僱工改善，從而，原告此部分請求自無理由等語，資為抗辯。
四、查被告前向自來水公司標得「桃園—南崁送水管工程」，嗣被告將其中桃園市 ○○路、南平路、過南崁溪、大興西路與中正路口等部分之系爭工程，另行發 包予原告，兩造並於八十九年八月二十四日簽訂工程合約，約定工程總價為八 百九十七萬五千元。嗣經被告要求，原告乃追加施作送水管長度增加六十公尺 之工程，此追加部分工程之費用，其中依合約以每公尺二萬七千元單價計算所 得之款項為一百六十二萬元，而被告已給付原告九百九十八萬一千八百二十九 元之工程款，被告並另墊付原告之下包廠商即陳茂金二十五萬元，至被告向自 來水公司承攬之「桃園—南崁送水管工程」全部工程，則於九十年九月十日業 經自來水公司驗收完畢等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約影本、自來 水公司北區工程處工程結算驗收證明書影本各一份附卷為證，堪信為真實。次 查，原告另主張：關於追加送水管六十公尺部分之工程，追加工程款除依合約 單價計算之一百六十二萬元之工料費用外，原告另支出施作工程費用二十九萬 五千二百元，又施工期間之八十九年九月遇颱風來襲，造成河床沖刷、地層下 陷，原告必須重新灌混凝土補強填實，此部分另增加工程費用七十萬五千二百 元，以上費用亦均需由被告給付一節，業經被告否認，並以前詞置辯，是本件 應審究者為：㈠關於「增加送水管六十公尺」之追加工程，原告另請求其支出 之施作工程費用二十九萬五千二百元部分，有無理由？㈡原告請求因施工期間 遇颱風來襲，造成河床沖刷、地層下陷，致必須增加支出之工程費用七十萬五 千二百元，有無理由？㈢若原告以上主張均為有理由，則被告抗辯：因原告施 工有瑕疵，經屢次通知未獲置理，乃另行僱工修繕施作致支出費用一節，是否 為可採？茲分論如下：
㈠原告就追加送水管六十公尺部分之工程，請求施作工程費用二十九萬五千二百 元部分，為有理由：
⒈系爭工程合約書第五條約定「施工範圍：以業主圖說為準，含一切工料、責任 與義務；DIP推進部分由甲方（被告）帶材料；（但以上未含地盤改良、點井 及管內回填砂費）。工程若須增減數量，金額也按比例增減」，第八條約定「 地盤改良、點井及管內回填砂，工具及施工由乙方（原告）負責，材料由甲方 （被告）供給」（見本院卷第八頁之合約書），是可知兩造原約定之工程總價 ，確不包含地盤改良、點井及管內回填砂之費用，而前開地盤改良、點井及管 內回填砂等工程之材料，並應由被告供給。如前所述，兩造均不爭執原告除原 訂工程外，另施作追加送水管六十公尺之工程，則依合約書第三條所訂「施工 總價」第一項之計算方式，以單價即每公尺二萬七千元計算，價款為一百六十 二萬元（27000元/公尺×60公尺＝0000000元），然此款項並未包含前述「地 盤改良、點井及管內回填砂」等費用，按諸原告增加施作送水管六十公尺（依 原告之估價單載為「推管三處追加」），本可能需要支出前開費用，且依系爭 合約第五條所載「工程若須增減數量，金額也按比例增減」等語，從而，足認 原告主張：追加工程部分，除依原約定單價計算工程款外，原告因此尚須施作 地質改良及點井，此部分因而增加之施工費用亦應由被告支付一節為可採。 ⒉依原告提出追加工程部分之估價單（見本院卷第九頁），關於二十九萬五千二 百元之工程費用，係記載：Ｕ型管一組、抽水機軟化一組、挖土機一天、興昌
發電機二天、（力正發電機配合穿管不計租金）中柴油一桶、（南崁溪及及南 平路口作地質改良）、五０型灌漿正副機全套、灌漿機運費、灌漿師傅三名、 水泥及運費、水玻璃三桶、（南崁溪發電機配合配合）柴油四桶、經國路與南 平路與大興西路吊車費、大興西路挖土機三天等語，經核前開項目與所列款項 尚無非必要費用，應屬合理，依前開說明，原告自得向被告請求此部分費用。 ㈡原告請求被告給付因颱風來襲因而增加之工程費用，以三十五萬二千六百元部 分為有理由：
⒈系爭工程合約第六條係約定「工程進行中若遇有障礙物或不正常狀況，非乙方 （原告）因素，另行協商」。查兩造均不爭執於原告施工期間之八十九年九月 遇颱風來襲，造成施工地點之河床沖刷、地層下陷等情形，此並核與證人陳茂 金證述之情節相符，堪信為真實，從而，原告主張：因颱風來襲而必須重新灌 混凝土補強填實一情，亦足信為真。按颱風來襲本屬突發狀況，因而造成河床 沖刷、地層下陷之情，自不可歸責於原告，則依前開合約第六條約定之意旨， 此時兩造應就後續之工程施作及增加費用之分擔方式另行協商。 ⒉證人鄭榮華於本院九十二年八月二十五日審理時證稱：我與被告是聯合承攬自 來水公司的工程，我本身是上弘工程負責人，系爭工程的水管部分都是由我們 工程行來施工，我們負責管線部分，推進部分由原告施作，但原告交給陳茂金 施作，原告所負責的是管線及推進一體施作；原告有拿估價單給我看過，但非 如卷附估價單所示，因沒有這麼詳細，該估價單應該是其事後整理，我看完估 價單之後沒有表示意見，因為這不屬於我的工程等語，查鄭榮華雖確非被告公 司員工，然依證人陳茂金所證述：鄭榮華為被告公司在系爭工程施工現場之監 工等語，參以被告公司本身之外包商即證人江俊達亦證述「係被告公司之鄭榮 華聯絡我們」等語（見本院卷第一一六頁），足見鄭榮華就系爭工程對外確有 代理被告公司之權限無誤，則依證人鄭榮華前開陳述，原告於施工當時既已提 供估價單予鄭榮華核閱，而兩造復不爭執事後於原告施作期間，被告未曾表示 反對意見，據此，應認原告此部份工程施作業經現場具有代理被告權限者即鄭 榮華同意，縱認鄭榮華或被告當時未有明示同意，亦應認於事後亦已有默示之 同意，亦即兩造對此業經協商，則依系爭合約第六條約定之意旨，原告請求被 告負擔因而增加之費用一節，非無理由。
⒊證人陳茂金於本院九十二年六月十六日審理時證稱：我是原告公司下游廠商， 原告在經國路南崁送水工程由我負責，我只負責推管（水管推進），推管通後 ，由上包銜接其他工程，該工程我於八十九年九月份施工時，因為颱風來襲下 豪雨，造成河床下陷無法施工，有很長的時間無法施工，我有與被告公司的監 工說必須要用預拌水泥填平河床凹洞才可以施工，前後填三次，先從靠近我施 工的一方填平，使我的水管可以陸續推前，但部分的水還是會淹到我們的工程 ，因此陸續填平，整件工程是一邊填平一邊推進，因此工程拖延約一個月，我 有看過卷附原告提出之估價單工程款，該估價單明細與兩造之契約是不同的事 務。估價單所寫的抬頭「阿義」，是被告公司的現場（監工）鄭榮華的別名， 他負責管路的銜接，也有包工程，河床下陷所花費的費用七十萬元，我有告訴 鄭榮華應該由他們處理，事後我負責的工程部分已經完工等語，核其證詞與原
告之主張及原告所提出之估價單內容，均相符合；再者，觀諸前開估價單（見 本院卷第十頁）所載，此部分工程費用七十萬五千二百元，係包括：統匯混凝 土（一七五公斤、一七一米，二一零公斤、八米，一四零公斤、十六米，）、 武雄混凝土（一七五公斤、二十七米，一四零公斤、十四米）、良泰混凝土（ 一七五公斤，十四米）、久久混凝土（一七五公斤、四十米）、坤業泵浦車三 次、溪底改水路挖土機（不計租金）、工人溪底改水及配合打混凝土等，前述 項目平路與大興西路吊車費、大興西路挖土機三天等語，經核前開項目與所列 款項尚無非必要費用，應屬合理，從而，應認原告確因而增加支出七十萬五千 二百元之費用。
⒋按前述原告增加支出之費用，係因颱風來襲所造成，非可歸責於兩造，而如前 所述，被告雖同意原告對河床沖刷、地層下陷等情形進行補救施作，然並未言 明費用如何分擔，按諸公平分擔原則，若由任一方全額負擔費用顯失公平，復 參酌原告所述「此部分費用願由雙方各自負擔一半」等語，應認以兩造各負擔 一半費用為合理，是以原告請求被告給付因颱風來襲因而增加之工程費用，以 三十五萬二千六百元為有理由，逾此部分之請求則為無理由。 ㈢被告之舉證，無從證明原告施工工程具有瑕疵： ⒈系爭工程合約第四條約定「每一推管段，試水後付現金百分之九十五，路面修 復後，付清餘款」，而被告於審理之初即以「原告於施工後拒不履行試水」等 語資為拒絕付款理由之一，惟此業為原告所否認，且嗣於本院審理中，被告已 改稱：試水為被告之義務，係由鄭榮華負責試水等語，並刪除此部分抗辯理由 ，從而足認系爭合約所指之「試水」非原告之義務，合先敘明。 ⒉被告雖抗辯：係因原告施作之工程由嚴重瑕疵，經多次通知原告前來修繕均未 獲置理，因而必須另行僱工修繕等語，又證人鄭榮華、甲○○並分別證稱：原 告施作之接頭部分會發生漏水瑕疵等語，惟按，鄭榮華、甲○○各係被告之聯 合承包廠商負責人、被告公司經理，就系爭工程與本案結果均具有利害關係， 則其等證詞難失偏頗之虞，本難遽信；另證人楊灶銘亦證稱：「經被告公司通 知，我與三位師傅前來修繕系爭工程關於推進管接頭會漏水之瑕疵，共修六、 七萬元」，江俊達復證稱：「原告施作的水管有破掉，被告公司的鄭榮華聯絡 我們去修理，我們前後修理約二個月，收取六、七十萬元」，惟查，楊灶銘另 證稱：「我修理的部分，被告沒有告知我原先是誰施工的」，按原告向被告承 攬者，僅佔被告向自來水公司所承攬工程之一部分，從而證人楊灶銘所稱負責 修理的部分，尚難遽認屬系爭工程之範圍；此外，觀諸江俊達之證詞，先是證 稱「承包工程前我有開立估價單，估價單金額比我實際收取的金額低，並有簽 立協議備忘錄，協議備忘錄所載金額與實際請款金額不符，是因為後來施工後 ，發現施工有困難，改採點工的方式，點工方式的材料是由被告公司負責，所 以才實報實銷，我與被告簽協議備忘錄時，因為當時工程很趕，且不知如此嚴 重，是後來才發現工程漏水很嚴重」，惟其同日復證稱「我是在發現漏水很嚴 重時才簽訂協議備忘錄」，則其關於發現工程嚴重瑕疵與簽訂協議備忘錄之時 間順序，證詞前後不一；又江俊達先是證稱「簽訂協議備忘錄時只有雙方（兩 造）蓋章，沒有別人蓋章簽名」，經本院提示前開協議備忘錄上另有見證人「
甲○○」簽名（見本院卷第一七二頁），其嗣又改稱「因是甲○○介紹我該工 程，所以甲○○當見證人」，前後證詞亦有不一。此外，被告並未提出其他可 供認定原告施工工程具有瑕疵之具體事證，本院自難據以憑信。 ⒊再者，被告另自承：被告發現工程瑕疵後，沒有書面告知原告，僅口頭告知原 告公司請求其改善瑕疵（見本院九十二年六月十六日言詞辯論筆錄），至證人 鄭榮華、甲○○雖分別證稱：被告發現瑕疵後曾通知原告等語，惟按鄭榮華、 甲○○各係被告之聯合承包廠商負責人、被告公司經理，與本案之結果均具有 利害關係，則其等證詞難失偏頗之虞，自難遽信。況且，觀諸前開被告另與江 俊達簽訂承包工程之協議備忘錄，簽訂日期載為九十年五月十五日，然被告前 即陳稱「九十年五月時系爭工程就已經驗收」等語（見本院九十二年五月十九 日言詞辯論筆錄），亦即於原告施工之工程驗收當月，被告隨即另行發包他人 ，準此，縱認系爭工程確有瑕疵，亦難認被告已盡「定相當期限請求承攬人修 補工作瑕疵」之通知義務，則其縱確有僱工修補而支出費用，尚不得請求原告 償還之（詳參後述反訴部分）。
五、綜上所述，原告依承攬關係，請求被告給付尚欠之工程款一百零一萬零九百七 十一元部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於 法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴 之駁回而失所依據，不予准許。
貳、反訴部分：
一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必 須合一確定之人提起反訴」，民事訴訟法第二百五十九條定有明文，查被告即 反訴原告於本院九十二年五月十九日審理時，當庭陳述：對原告即反訴被告提 起反訴等語，有當日言詞辯論筆錄一份附卷可憑，核其所提反訴無違民事訴訟 法之相關規定，應予准許，附此敘明。
二、被告於反訴起訴狀，係請求原告返還三十九萬一千八百二十九元，於九十二年 十月三十日本院審理時更正為三十八萬二千四百二十九元，嗣於九十三年二月 十九日即本院最終言詞辯論期日，又更正請求金額為三十八萬三千一百三十三 元，經核此分別係減縮、擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第二百五十 五條第一項第三款之規定相符，應予准許，合先敘明。 三、被告即反訴原告提起反訴主張：（除引用本訴之陳述外，補稱如下）系爭工程 原告即反訴被告於九十年四月間即自行認定完工，將工程棄置不顧，之後經被 告即反訴原告試水時發現嚴重漏水，乃通知原告即反訴被告，然原告即反訴被 告並未前來修正，迫使被告另行委請訴外人楊灶銘進行開挖抽水以瞭解施工不 良程度，並試以局部改善，惟因原告即反訴被告施工不良處過多，楊灶銘無力 辦理，被告即反訴原告只好給付楊灶銘七萬元工作費（此費用由被告即反訴原 告自行吸收），並於九十年五月十五日另行委請訴外人天江工程有限公司（下 稱天江公司）辦理系爭工程之管線改善及重接施工，雙方以協議備忘錄約定以 七十五萬五千元連工帶料責任施工，事後則改以實作實銷方式計價，總計被告 實際支付天江公司所耗工料款為七十四萬六千三百零四元，經天江公司長達數
月之施工、改善及數次試水，始於九十年九月十日獲業主驗收。準此，兩造原 先之工程款項尚有三十六萬三千一百七十一元未付，扣除被告即反訴原告另行 給付天江公司之前開工料款，則被告即反訴原告尚能請求原告即反訴被告償還 三十八萬三十八萬三千一百三十三元之款項等語。 四、原告即反訴被告則以：（除引用在本訴之陳述外，補稱如下）反訴被告施作工 程早已經業主驗收完畢，並無瑕疵，且反訴被告亦從未接獲反訴原告之修繕通 知，此部分自應由反訴原告舉證。又反訴原告關於另行僱工修繕支出之費用， 所稱金額前後數次更迭，其真實性令人懷疑，且其所提出之協議備忘錄、統一 發票及證人，內容及證詞均有前後不一或互相矛盾之處，均不足採信。再依反 訴原告之陳述及證人鄭榮華、甲○○、楊灶銘等人之證詞，足認反訴原告係主 張定作人之瑕疵修補請求權，嗣因反訴被告未進場修補，其乃另行僱工修理， 而向反訴被告主張修補費用償還請求權無疑，惟反訴原告於其九十二年十一月 十四日辯論意旨狀中，竟主張「反訴被告未將工程完工交付驗收，中途棄置， 為此所耗工料款係交付天江公司接做之工程款，非屬瑕疵之修補費用，為維護 權益，反訴原告當有請求反訴被告給付此部份工程款之理由」，顯與事證不符 ，難信為真實。況按，定作人瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權，均因瑕 疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第一項定有明文，是縱如反 訴原告所言，反訴被告完成之工作有瑕疵，致其於九十年五月十五日另行僱請 天江公司修復瑕疵，則足認反訴原告早於九十年五月十五日前應知此瑕疵，然 反訴原告遲至九十二年五月十九日始當庭向鈞院稱欲提起反訴，請求反訴被告 給付其另行僱工修繕之瑕疵修補費用，則是反訴原告此部分請求，顯已逾前述 一年時效期間而罹於時效消滅，反訴被告自得拒絕給付等語，資為抗辯。 五、反訴原告於審理中雖曾主張：反訴被告於九十年四月間即棄系爭工程於不顧， 未將系爭工程完工交付試水驗收即中途棄置，從而反訴原告為此另行支付天江 公司之工料款，非屬瑕疵修補費用等語，惟查，反訴原告於審理中已多次陳述 ：因反訴被告之工程由嚴重漏水瑕疵，屢經通知修補均未獲置理，始另行僱工 修繕施作等語，且反訴原告於最終言詞辯論期日亦再次陳稱：提起反訴之請求 權，係依據原告之工程瑕疵，我們自己另行修補、施作而增加之支出等語（見 本院九十三年二月十九日言詞辯論筆錄），足認反訴原告之請求權依據，係定 作人之修補費用償還請求權無誤，應先予敘明。 六、按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」、「承攬人不 於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之 費用」，民法第四百九十三條第一、二項定有明文。經查，依本院於前開本訴 中所為之認定，並無從證明原告施工之工程具有瑕疵，準此，反訴原告請求修 補費用償還請求權，自屬無據。再者，縱認原告施工有瑕疵，亦無從認定被告 已依民法第四百九十三條第一項規定「定相當期限請求承攬人修補」，亦已如 前述，則其縱確有僱工修補而支出費用，尚不得請求反訴被告償還之。此外， 依民法第五百十四條第一項規定，「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還 請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一 年間不行使而消滅」，從而，縱認反訴原告之請求為可採，然查，其至遲於九
十年五月十五日即另行發包日應即已發現反訴被告之工程瑕疵，竟遲於本院九 十二年五月十九日審理時始當庭陳述欲提起反訴請求反訴被告償還此部分費用 ，自已逾一年之請求權時效，反訴被告據此已為時效抗辯，自屬可採，是反訴 原告之請求仍為無理由。
七、綜上，反訴原告請求反訴被告償還另行支出之瑕疵修補費用，為無理由，應予 駁回。其反訴之請求既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回 。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘 明。
肆、據上論結，原告之本訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為無理由， 依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日 臺灣桃園地方法院民事第三庭
~B法 官 周玉羣
右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日~B法院書記官 謝文心
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