臺灣新竹地方法院民事判決 九十三年度重訴字第二七號
原 告 乙○○
訴訟代理人 羅秉成律師
複 代理人 洪桂如律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 蘇明淵律師
複 代理人 謝孟儒律師
吳瑞萍 住
右當事人間損害賠償事件，本院於中華民國九十三年二月二十日言詞辯論終結，判決
如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸佰陸拾玖萬肆仟肆佰玖拾壹元及自民國九十一年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）七百三十一萬四千三百二十五元及自起訴狀繕本 送達翌日即民國九十一年十月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。
二、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣兩造係兄弟關係，被告名下原有坐落新竹市○○段二０一０、二０一一地號土 地（下稱系爭土地）應有部分各四八分之一，七十九年間，他共有人李德南之應 有部分三二分之一因故遭法院拍賣，原告即出資三十二萬四千元，委由被告以其 共有人之名義優先承買系爭土地之應有部分，被告名下因而有系爭土地應有部分 九六分之五，其中九六分之三應為原告所有，而信託登記於被告名下。二、嗣於八十二年間，系爭土地及同地段二００一、二００二地號土地之共有人與九 康建設股份有限公司簽立房地合建契約書，由被告等地主提供土地予建商興建房 屋，地主則得於房屋興建完成後按比例分得興建完成之房屋，此有房地合建契約 書可稽。被告因本件合建案可分得價值一千三百九十四萬八千二百七十一元之房 地及車位，即門牌號碼新竹市○○街八二巷三十號一樓及同上巷十號三、四樓（ 建號依序為新竹市○○段四五二二、四五二三、四五二四號）。三、原告將購得之系爭土地應有部分委以被告名義參加合建，信託土地參與合建可分 得之房地及車位應歸原告所有。詎被告僅於八十四年間將原告應分得之部分土地 應有部分過戶予原告及原告之配偶林宜貞（原告及其配偶林宜貞名下各一二八分
之一，合計六四分之一），惟就原告應分得之房屋部分則遲遲藉故不予處理。兩 造既已合意終止信託契約，被告應依約將原告應分得之房屋、車位移轉所有權登 記並交付予原告，此有兩造辦理土地過戶事宜之第三人吳尊聖書立，經新竹地方 法院公證處認證之證明書為證。孰料被告竟於八十八年間，將前開民富段第四五 二二、四五二三建號（即門牌號碼新竹市○○街八十二巷十號一樓及十號三樓） 以贈與為原因移轉所有權登記予被告之子吳榮峰，另將四五二四建號及座落土地 （即新竹市○○街八十二巷十號四樓）於八十五年間向台灣中小企業銀行借款， 並設定三百萬元之抵押權在案。
四、因合建之建物及車位於八十四年間已完工並於同年七月十四日辦理保存登記，系 爭新竹市○○段第四五二四建號等建物亦於前述時間即登記予被告，是被告本應 於八十四年即將系爭建物及車位移轉返還原告，原告顧念兄弟之情，遂先以口頭 要求辦理移轉，並請證人吳玉葉居中協調，惟被告仍不履行。兩造已於八十四年 間合意終止信託契約，被告原應依約將原告應分得之房屋車位移轉所有權並交付 予原告，然依前開所述，原告請求移轉已不能或已無實益，原告自得請求債務不 履行之損害賠償。被告因合建案得分回一千三百九十四萬八千二百七十一元價值 之房地，其中應分予原告者為七百三十一萬四千三百二十五元，原告爰請求上開 金額之損害賠償，計算方法如下：
（一）被告因名下坐落新竹市○○段二００一、二００二、二０一０、二０一一地號 土地參與合建，分得經鑑定為一千三百九十四萬八千二百七十一元之房地及車 位。
（二）被告參與合建之名下土地，其應有部分面積如次： 䎏 １、二００一地號土地：總面積九十平方公尺、應有部分十二分之一，應有部分面 積七點五平方公尺。
２、二００二地號土地：總面積一百一十五平方公尺、應有部分十二分之一，應有 部分面積九點五八平方公尺。
３、二０一０地號土地：總面積一百五十一平方公尺、應有部分九六分之五，應有 部分面積七點八六平方公尺。其中屬原告應有部份為應有部分九六分之三、應 有部分面積四點七二平方公尺。
４、二０一一地號土地：總面積二千一百二十三平方公尺、應有部分九六分之五， 應有部分面積一百一十點五七平方公尺。其中屬原告應有部份為應有部分九六 分之三、應有部分面積六十六點三四平方公尺。 ５、以上被告名下之應有部分面積合計為一百三十五點五一平方公尺。（三）右開土地中，其中二０一０、二０一一地號土地應有部分各九六分之三乃原告 信託登記於被告之名下，故屬被告所有之應有部分面積計為六十四點四五平方 公尺、屬原告應有之應有部分面積為七十一點０六平方公尺。因合建而分回之 利益中，原告應取得一三五五一分之七一０六。（四）被告因本件合建案，得分回一千三百九十四萬八千二百七十一元價值之房地， 原告應取得其中一三五五一分之七一０六，即七百三十一萬四千三百二十五元 （13,948,271×7106/13551）。原告爰請求上開金額之損害賠償。五、原告係基於被告債務不履行（返還信託物給付不能）而請求損害賠償，退步以言
，縱認兩造間所成立者並非信託關係，則原告尚得基於下列法律關係為請求：（一）基於被告之承諾：如前所述，證人吳玉葉及吳尊聖之證明書均可證明被告確實 承諾將系爭房地過戶予原告所有，被告僅過戶土地，依被告之承諾原告可以請 求，但因房屋部份已無法履行，原告可請求損害賠償。（二）基於民法第五百四十一條第二項委任人移轉權利請求權： １、倘認兩造間成立委任關係，則依民法第五四一條第二項規定，受任人（即被告 ）應移轉其以自己名義取得之權利予委任人（即原告），而被告已陷於給付不 能，自應負債務不履行損害賠償責任。
２、此項委任關係應認於八十四年間已終止，至遲於九十三年二月二十日已當庭再 為終止之表示。原告委任被告購買系爭不動產，此項委任並非法定要式行為， 不以書面為必要，並無違反民法第五三一條之問題。再退步以言，縱有違反而 認委任無效，原告尚得主張不當得利返還請求權。參、對被告答辯之陳述：
一、被告謂其前將名下系爭土地之部份所有權移轉至原告名下乃吳尊聖無權代理，被 告直至收受起訴狀方知云云並非事實，此尚有當時國稅局之函文及其他相關資料 可證：被告於將系爭土地完稅移轉至原告及原告之配偶名下後，曾向國稅局申請 扣除本件贈與移轉案中之土地增值稅五十二萬六千八百八十三元及退還贈與稅二 萬二千四百一十元，並經國稅局核准。上開國稅局函文、贈與稅免稅證明書、贈 與稅繳款書等均係直接送達予被告本人，被告竟表示其前均不知情，顯非實情， 不足採信。
二、系爭土地確係原告出資購買並信託登記於被告名下，有以下事證可稽：（一）系爭事件原告於起訴前曾委請律師先行函文被告期能不對簿公堂而以協調解決 ，被告收受該律師函後，曾交予代理人一封書信要求為其轉交予原告本人，在 函文中，被告明確表示系爭土地乃原告出資購買。被告於其親筆函文中表示： 「您所購應有部分地，當時您是無『權』唯我有『權』，亦我使法，出訟旅費，與 照兄幾經艱挫台北力爭高院判決而得，此並無任何約定協議？合建是在六、七 年後分屋更是八年以後，當時眇有合建之想？兩愚兄爭得法拍地，誠非我無錢 可買？我從未曾銀行、私人借過，我小舅子至今均維錢多多的。照兄實數度要 自出資向法院承受，我因另有八叔一份繼承、而誤認您素較『親情』『知恩』 接近，而讓您出『錢』我出『力』費用、加上照兄不遺力熱誠配協，咱三人素 亦合作借間，乃一向真誠無條件，只是能協力增添些此地產之意願而湊成。． ．．當初如有任何咨議，我是不會讓您買、而會還您錢、是嗎！」等語，觀乎 右開被告之函文內容，顯見當時確係由原告出資，「借」被告之名取得系爭土 地所有權，則雙方間就系爭土地之法律關係確係信託無疑。（二）證人吳尊聖於本院九十二年一月二十九日證稱其所出具之證明書屬實，而且被 告確實同意以贈與之方式將上開土地應有部分部分登記予原告及原告之配偶，被告 辯稱吳尊聖無權代理云云，實不可採。且若非被告同意及授權吳尊聖代書辦理 過戶事宜，吳尊聖代書豈敢擅作主張，又豈能欠缺被告之印鑑證明、權狀等資 料情形下完成過戶申請手續？再以被告以贈與方式返還上開土地之事實，足證 兩造有返還信託物之約定，被告辯稱係借貸關係云云，至屬無稽。
（三）證人吳玉葉於本院九十二年三月二十六日庭訊時證稱：「．．當時相對人有承 諾合建完成後，按比例將建物過戶給聲請人」，且提出訴訟費用明細二紙、函 件執據三紙、明信片乙紙與乙○○往來帳目七紙，證明系爭不動產係原告出資 購買，並非借貸，且後來將系爭土地與建商合建時有先過戶一半應有部分予建商， 其增值稅亦由原告繳納。
三、兩造前業就系爭房地之移轉返還時間，有約定期限：查被告前將系爭土地移轉予 原告及林宜貞時，兩造即約定被告應於建物完工後分配取得系爭建物及車位時， 即將系爭建物及車位移轉予原告及林宜貞，此有原告提出之證明書及證人吳尊聖 於九十二年一月二十九日之庭訊筆錄證明屬實，是兩造業就系爭建物及車位之移 轉返還期限有所約定。
肆、證據：提出房地合建契約書一份、新竹市○○街地主部分土地應有部分及設計、銷售 面積暨總售價表一份、建物謄本三份、證明書一份、律師函一份、訴訟費用明細 表一份、不動產權利移轉證書一份、國稅局新竹分局函一份、贈與稅繳款書一份 、被告函一份、土地登記謄本一份（以上均為影本）、並聲請傳喚證人吳玉葉、 吳尊聖，並請求鑑定被告分得十號三樓、四樓、三十號一樓建物及地下停車位於 八十四年之價值。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、緣兩造宗族中之八叔較早過世，未有子嗣，因而由祖父指定包括被告在內之數名 晚輩共同繼承八叔一房之財產，被告因此成為系爭土地之共有人之一。購買系爭 土地之時，兩造感情融洽，並未多想，於是就將系爭土地買下來，後更與建商辦 理合建事宜。合建前由被告及其母均分持有第二０一一、二０一０、二００一、 二００二地號之土地所有權，合建後被告之母分得十號一樓、二樓、十二號一樓 、二號七樓之三，被告則分得十號三樓、四樓、三十號一樓，地下停車位被告之 母分得二個，被告分得一個，但實際上被告持有車位一個多。被告之母分得的部 分現在由兄弟姊妹各七分之一持有。
二、原告與被告間並未曾存在信託契約：
（一）按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為 受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，乃信託法第一條 所明定，然據原告起訴狀所載事實可知，原告既未曾取得該系爭土地之所有權 ，則何來財產權可移轉信託，是原告與被告間自無由成立信託契約。更何況當 初該系爭土地，本即係被告本身所欲承買，僅因當時資金尚有不足，，故由原 告拿出三十萬去繳拍賣的價金，被告原以為這筆錢是被告扶養原告之回饋，當 時原告有表示要去把土地買起來，並未說要借給被告，事後原告始改稱說就算 是借給被告也可以云云，被告亦同意。未料原告因見系爭土地與建商合建有鉅 利可圖，竟虛指該借貸關係為信託關係，實有違事實真相。（二）又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」亦有民事訴訟
法第二百七十七條第一項本文所明定，且「原告主張信託關係存在，應就信託 契約確已成立之事實，負舉證責任，若其不能舉證，應駁回原告之請求。」亦 有最高法院八十七年度台上字第五六二號判決可稽，是原告若僅一味虛指與被 告間有信託關係存在，卻又未能積極舉證加以證明，則自應認其請求為無理由 ，應不待言。
（三）另原告並以訴外人吳尊聖所書立，經新竹地方法院公證處認證之證明書及被告 曾移轉部分土地應有部分之所有權予原告及原告之妻林宜貞之事實，為兩造間存在 信託契約之證明，惟實則，前開證明書乃吳尊聖單方面所自行擅自書立（此由 該證明書上僅有吳尊聖之簽名即可佐證），且該部分土地之移轉更係吳尊聖趁 被告委其處理與建商合建之相關事宜而交付證件資料之際，擅自所為之移轉行 為。被告事前皆未知悉，更不曾授權其代為處理，是前開事實根本不足以為原 告與被告間存在信託契約之證明，實至為顯然。三、因證人吳玉葉可自由出入被告家中，系爭土地的權狀也都交由證人吳玉葉保管， 故證人吳玉葉擅自辦理贈與登記之過程，被告並不知情。至於每年繳納地價稅時 ，因為被告土地太多，所以繳稅金額減少被告並未發覺。四、兩造間亦無委任關係：依據民法第五百三十一條之規定，本件如果成立委任之法 律關係，應以書面為之，但原告起訴至今，仍未提出任何書面證明。參、證據：提出吳林矣書一份、律師函一份、被告函一份、本院八十六年度票字第三 二三七號民事裁定、戶口名簿一份、房屋稅繳款書一份、公司基本資料查詢一份 、判例要旨一份、（以上均為影本）、土地登記謄本二份、丙、本院依職權向新竹市地政事務所函查八十四年間系爭新竹市○○段二０一０、二 ０一一地號土地贈與原告及林宜貞之文件及該二筆土地之土地謄本。 理 由
一、原告主張被告於七十九年間自原告處取得三十二萬四千元，以優先承買人之身分 購得系爭土地應有部分三十二分之一，嗣於八十二年間，被告與其他共有人將系 爭土地連同同地段二００一、二００二地號土地與九康建設股份有限公司簽立房 地合建契約書，被告因此合建案分得房地三間，分別為門牌號碼新竹市○○街八 二巷三十號一樓及同上巷十號三、四樓（建號依序為新竹市○○段四五二二、四 五二三、四五二四號）及一停車位之事實，業據原告提出房地合建契約書一份、 新竹市○○街地主部分土地應有部分及設計、銷售面積暨總售價表一份、建物謄 本三份、證明書一份、律師函一份、訴訟費用明細表一份為證，並為被告所不爭 執，堪信為真。
二、原告主張系爭土地係其出資購入後，信託登記予被告名下，兩造間應存有信託之 法律關係等語。經查：
㈠兩造不爭執，系爭土地之購入款係由原告提供之事實。又被告於九十一年六月十 五日寄發予原告之信函內亦稱「誠非我無錢可買」、「誤認你素較親情、知恩， 而讓你出錢，我出權、力、費用、加上照兄不遺力熱誠配協，咱三人素亦合作無 間，乃一向真誠無條件，只是能協力增添些此地產之意願而湊成，你亦咸是認識 一長期投資？」、「．．當初如有任何咨議，我（被告）是不會讓您（原告）買 、而會還您錢、是嗎！」等語，有該信函附卷可參（本院卷第三十七頁參照）。
依據被告所寫信函意思系爭土地係被告讓與原告買受，以為長期投資。又八十三 年十二月三十一日被告將系爭土地應有部分各一百二十八分之一以贈與之原因， 移轉予原告及其配偶林宜貞，有本院向新竹市地政事務所函查所得之土地登記申 請案影本乙份在卷可參（本院卷五十頁至五十七頁參照）。且證人吳玉葉即兩造 之胞妹亦到庭證稱，原告因想在國內投資土地，當時兩造兄弟感情很好，被告自 願將系爭土地讓給原告購買，當時有承諾合建完成後，按照比例將建物過戶給聲 請人八十四年間（八十三年十二月三十一日為原因發生之日，申請登記之時間為 八十四年六月十七日）合建房屋外觀蓋好，被告回來要求分房子，當時將土地先 過戶給原告及其配偶等語，有本院九十二年三月二十六日之言詞辯論筆錄在卷可 參（參本院卷第一百九十頁）；並有證人吳玉葉提出之增值稅繳費單、帳目明細 表等文件為證，其中帳目明細表係因原告旅居國外，其在國內之相關開銷包括對 家人及親友之往來均託寄款項委由吳玉葉處理，吳玉葉再按照日期逐筆記帳，其 記帳時間自七十八年延續至八十九年間，其中有多筆款項如：給小孩壓歲錢、郵 寄包裹及奠儀、母親生活費等細目之記載，應非假造所得，其中亦有明確關於系 爭土地上訴最高法院之費用支出、地價稅等帳目，而上訴最高法院之費用支出記 載為八千元，洽與被告不爭執之其親筆所記之最高法院等之訴訟費用明細表（參 本院卷之一○一頁）之金額七千九百七十二元（註明交還十四元）之金額大致相 符，可證系爭土地應為原告信託予被告管理，原告始有負擔系爭土地管理費用之 理，否則上開費用應由被告負擔。綜上，原告主張系爭土地係原告為進行投資而 出資使被告購得系爭土地，而信託於被告名下，兩造間存有信託之法律關係存在 等情，應堪採信。
㈡被告雖抗辯，上開土地款係向原告借貸所得，嗣後原告又以之為答謝被告扶養恩 澤之費用，而未請求被告返還，另系爭土地於八十四年係遭訴外人吳尊聖盜用印 鑑證明移轉，系爭土地之所有權狀為證人吳玉葉保管，被告因而不知土地遭移轉 云云。經查：系爭土地為七十九年間購入，至原告起訴之時已有十二年之久，期 間被告已自建商處獲得上千萬之合建房屋，如兩造關係為借貸關係，則何以原告 並未催討，而被告亦無還款之意，顯有違常情。被告雖抗辯稱原告為答謝其養育 之恩，因而未要求返還云云，但為原告所否認，而此為對被告有利之事實，被告 未就此部分提出證據證明，故難採信。另被告又於九十一年六月十五日寄予原告 之信函內亦稱，其並非無錢可買系爭土地，其親友資金亦豐沛，無須向原告借貸 云云，亦徵被告並無向原告借款購地之必要，被告抗辯稱其因欠缺資金向原告借 貸云云，亦與其於起訴前所為之陳述矛盾，故被告收受原告提供之購地款，應有 其他之法律關係而非借貸關係。系爭土地於八十四年六月十七日即行移轉予原告 及原告之配偶林宜貞，至今原告起訴時已有七年之久，且被告亦自承新竹市○○ 街二十六巷六十一號為其住所無訛，上開土地移轉所生之國稅局函文、贈與稅免 稅證明書及贈與稅繳款書等均直接寄發被告住所之事實，為被告所不爭執，被告 應無不發現土地已經以贈與之名義移轉原告及原告配偶名下之理。又被告抗辯吳 尊聖盜用被告寄放吳尊聖處之印鑑云云，但吳尊聖否認其保管被告之印鑑章等物 ，被告如主張其將印鑑章交付吳尊聖保管，應先就吳尊聖保管印鑑之事實為證明 ，況吳尊聖茍盜用被告之印鑑及印鑑證明，因土地移轉之相關公文書之寄送，被
告不可能不發現土地遭人移轉已如上述，被告豈有不進行追究盜用印章等刑責之 理，訴外人吳尊聖亦不可能到庭為證，自陷己身於遭被告訴追刑事責任之情。證 人吳玉葉復證明，被告確實同意移轉上開土地等語，且被告亦未就盜用之事實舉 證。被告抗辯，訴外人吳尊聖盜用被告印鑑章一節，並無可取。而被告另抗辯證 人吳玉葉可自由出入其家中，系爭土地的權狀也都交由證人吳玉葉保管，故證人 吳玉葉擅自辦理贈與登記之過程，被告並不知情。且因為被告土地太多，所以繳 稅金額減少被告並未發覺云云，然證人吳玉葉否認其代被告保管土地權狀，被告 抗辯系爭土地之權狀由證人吳玉葉保管之事實，亦未舉證證明，故被告抗辯土地 權狀等物遭訴外人吳玉葉盜用等情，亦無可取。綜上，被告抗辯系爭土地款係向 原告借貸所得，嗣後轉為原告答謝被告扶養之恩之贈與，另系爭土地於八十四年 係遭訴外人吳尊聖盜用印鑑證明移轉，土地權狀為證人吳玉葉保管，因而不知遭 移轉之事實云云，與事實不符，實無可採。
㈢被告復抗辯，據原告起訴狀所載事實，原告既未曾取得該系爭土地之所有權，則 何來財產權可移轉信託，是原告與被告間自無由成立信託契約云云。查所謂信託 行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人 間一定目的之法律行為而言。而信託財產移轉為受託人所有之方式，由委託人就 自己所有之財產為移轉行為者有之，由委託人使第三人將財產權移轉與受託人者 亦有之，以委託人與受託人間有信託合意為已足，殊無限制信託財產須由委託人 取得所有權後，再移轉與受託人之必要，被告抗辯，原告未取得系爭土地之所有 權，因而認定兩造無由成立信託契約云云，應非可採。 ㈣按受託人因信託行為取得之財產權為信託財產。受託人因信託財產之管理、處分 、滅失、毀損或其他事由取得之財產權，仍屬信託財產，信託法第九條定有明文 。查原告將系爭土地應有部分委以被告名義參加合建，依上開規定，參與合建可 分得之房地車位應歸原告所有。再按信託利益全部由委託人享有者，委託人得隨 時終止信託；又信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依 左列順序定之：一享有全部信託利益之受益人。二委託人或其繼承人，信託法第 六十三條第一項及同法第六十五條定有明文。原告主張其在八十四年間即向原告 為合建完成後終止信託關係之意思表示，已如前述，且本件之信託法律關係並無 其他受益人，故信託關係終止後，原告自得請求被告將信託財產返還原告。但本 件之信託財產除被告於八十四年間將原告應分得之部分土地應有部分過戶予原告 及原告之配偶林宜貞各一二八分之一，合計六四分之一外，其他信託財產，即民 富段第四五二二、四五二三建號（即門牌號碼新竹市○○街八十二巷十號一樓及 十號三樓）已以贈與為原因移轉所有權登記予被告之子吳榮峰，另將四五二四建 號及座落土地（即新竹市○○街八十二巷十號四樓）於八十五年間向台灣中小企 業銀行借款，並設定三百萬元之抵押權在案之事實，為被告所不爭執。原告請求 被告返還原為信託財產之上開房屋或車位已不能或已無實益。按因可歸責於債務 人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者 ，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部 不履行之損害賠償，民法第二百二十六條定有明文。依據上開規定，被告應返還 之房屋及車位既已贈與他人、設定高額之抵押權予第三人而無法履行返還之義務
，或返還無實益原告自得請求債務不履行之損害賠償。 ㈤被告以名下坐落新竹市○○段二００一、二００二、二０一０、二０一一地號之 應有部分參與合建，其中地號二００一地號土地，總面積九十平方公尺、被告應 有部分為十二分之一，換算為面積則為七點五平方公尺（90x1/12=7.5，小數點 第三位以下四捨五入，以下計算皆同）；地號二００二號土地，總面積一百一十 五平方公尺，被告之應有部分為十二分之一，換算面積為九點五八平方公尺（ 115x1/12=9.58）；地號二０一０號土地，總面積為一百五十一平方公尺、應有 部分為九六分之五，換算面積為七點八六平方公尺（151x5/96=7.86），其中屬 原告應有部份為九六分之三，換算為面積係四點七二平方公尺（151x3/96=4.72 ）；地號二０一一號土地，總面積為二千一百二十三平方公尺、被告應有部分為 九六分之五，換算為面積共一百一十點五七平方公尺（2123x5/96=110.57）。其 中屬原告應有部份為九六分之三、換算為面積係六十六點三四平方公尺（ 2123x3/96=66.34）。登記為被告所有之土地，應有部分換算為面積合計為一百 三十五點五一平方公尺（7.5+9.58+7.86+110.57=135.51）。其中二０一０、二 ０一一地號土地應有部分各九六分之三乃原告信託登記於被告之名下，故屬被告 所有而信託於被告名下之土地，以應有部分換算面積計為四點七二及六十六點三 四平方公尺、總計面積為七十一點０六平方公尺（4.72+66.34=71.06）。因合建 而分回之利益中，原告應取得一三五五一分之七一０六（7106/13551）。被告因 本件合建案，取得之房屋及車位之價值於八十四年間共一千二百七十六萬六千二 百七十一元（00000000+700000=00000000），有鑑定報告乙份在卷可證。土地部 分因已於八十四年間返還移轉登記予原告及原告指定之原告配偶名下，因此原告 之損害應為其在八十四年間本所能取得之房屋及車位，而因可歸責於被告之原因 而債務不履行，致原告無法取得其因合建而應分得房屋及車位，故原告之損失應 為八十四年間其所應取得之房屋及車位之價額，即被告所取得之全部房屋及車位 之價額中之一萬三千五百五十一分之七千一百零六，即（ 00000000x7106/13551=0000000，小數點以下四捨五入）。 ㈥綜上，被告因無法履行返還信託財產之義務，原告依據債務不履行法律關係請求 被告賠償，於六百六十九萬四千四百九十一元之範圍內為有理由，應予以准許， 逾此部分為無理由，應予以駁回。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律 規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依據，不予准許。
因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘 明。
據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十九 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B法 官
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
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