臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度重訴更字第一號
原 告 台北縣林口鄉農會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 鄭金溪律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 楊宗儒律師
右當事人間請求返還消費借貸款事件，經臺灣高等法院發回（九十二年度重上字第六
一五號），本院於中華民國九十三年三月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）三千萬元及自民國九十一年九月二十三 日起至清償日止，按年息百分之九點九計算之利息，並自九十一年十月二十四日 起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月部分 ，其超逾六個月部分，按上開利率百分之二十計付違約金。㈡陳明願供擔保請准 宣告假執行。
二、陳述：
㈠緣被告之祖父陳再添於其過世前之八十二年四月二十三日向原告借款三千萬元 ，約定借款期間自八十二年四月二十三日起至八十四年四月二十三日止，約定 利率為年息百分之九點九計算，並由陳再添簽具借據及授信約定書交由原告。 系爭借款亦由原告撥款至陳再添開立之帳號00000000000000號 活期存款帳戶內。
㈡陳再添借款時，雖已罹患肺小細胞癌，惟倘其親人欠缺資金週轉，自可能由其 出面以所有不動產向原告借貸，尚難以其罹患癌症，即認其無借貸之可能。 ㈢又原告於八十一年十二月二十四日與陳再添書立授信約定書時，為求慎重，由 原告職員王麗卿親赴陳再添住處對保，並蓋用陳再添印鑑章，此有陳再添親筆 書寫於對保簽章欄並蓋留存印鑑章可憑，此由其對保時間載明八十一年十二月 二十四日恰係陳再添多次因病住院時間之出院空檔期間及陳再添三字書寫緩慢 滯澀，確係病重之人所寫之字跡，已可斷定係陳再添本人所為，該印文可與陳 再添印鑑章比對是否相同，原告職員王麗卿亦可證明當時對保情形。而借據上 陳再添簽名固係由他人代替簽名，惟其下亦蓋用陳再添印鑑章，可與陳再添之 印鑑章相互比對即明，另系爭借款亦由陳再添之弟陳萬成擔任連帶保證人，陳 萬成亦可證明系爭借款確係陳再添所借用。原告經前開詳細對保、授信後，始 於八十二年四月二十三日依約將三千萬元借款撥入陳再添開立在原告之帳號0 0000000000000號帳戶內。又陳再添之繼承人除被告外，均未否 認陳再添向原告借貸三千萬元未償還之事實。
㈣另被告於八十七年七月二十日親向臺北縣林口鄉戶政事務所領發印鑑證明，並 於同年八月二十一日與陳忠河等六人與原告協議分期攤還系爭三千萬元借款，
倘被告否認上開借款債務，何以將印鑑章及印鑑證明書交付予其舅與原告書立 協議書？
㈤再查陳再添於借款時固以其所有坐落臺北縣淡水鎮○○段一八○之三、一八○ 之八、一八○之九、一八○之十、一八六之二、一八六之十一、一八六之十二 、一九七之一、一九七之十二地號土地設定本金最高限額三千九百萬元之抵押 權予原告。惟查擔保物權之設定，乃為確保債務之履行，債權人是否實行抵押 權乃債權人之自由，又繼承人就被繼承人之債務係負連帶清償責任，即令原告 未聲請拍賣抵押物，亦未對其他繼承人請求履行債務而僅對被告一人請求，亦 屬原告權利之行使，並非專以損害債務人為主要目的，被告抗辯顯無理由。 ㈥鈞院於九十二年六月六日裁定命原告就借據及授信約定書之真正詳為表明同時 聲明所用之證據，原告固僅提出起訴狀，而未表明證據證明借據及授信約定書 之真正；復未依鈞院同年七月九日之裁定，依民事訴訟法第二百六十八條之二 第一項之規定，於五日內以書狀說明未提出攻擊方法之理由，僅當庭陳稱願再 提出其他較清楚之印文再送鑑定等語，而迄未說明逾期提出或未提出之理由。 然此係因原告當時僅由農會職員周倚予、陳淑芬出庭代理訴訟，並不瞭解鈞院 闡明之意義及效果，始未依鈞院裁定之旨提出攻擊方法。然倘因此發生失權效 或受不利之判斷，將使有權利而不知如何主張、舉證之人，因訴訟上技巧之運 用不當，而失去獲得保障之機會，實非民事訴訟法保障私權之目的，宜準用第 二百七十六條之規定斟酌全辯論意旨，不宜使生失權效。若認應生失權效，顯 有失公平，且本件在鈞院審理未逾六個月，原告縱遲誤提出，亦不甚延滯訴訟 ，依民事訴訟法第二百七十六條但書第二款、第四款之規定，應不生失權效。 ㈦嗣陳再添於八十二年七月八日死亡，被告為其繼承人，自應繼承陳再添對原告 所負之借款債務，爰依法提起本件訴訟，請求被告清償前開借款三千萬元及利 息暨違約定。
三、證據：提出借據影本一件、授信約定書影本一件、帳戶交易明細表影本一件、轉 帳支出傳票影本一件、轉帳收入傳票影本一件、放款交易明細查詢表四紙、繼承 系統表影本一件、印鑑證明影本二件、協議分期攤還申請書影本一件；另聲請訊 問證人王麗卿、陳萬成。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：
㈠原告就同一事件，前曾向鈞院起訴，由鈞院九十年度重訴字第六三九號受理， 嗣於鈞院為第一審判決前撤回前開訴訟。
㈡被告就被告之被繼承人即祖父陳再添遺留之六十五筆價值以億計之不動產土地 ，均遭共同繼承人陳忠河、陳肇頤、陳聰吉、陳聰亮於共同申報遺產後，再以 騙取被告印章而製作不實之遺產分割協議書之方式，將全數不動產均登記於四 人名下，而被告之舅與原告本即熟識，被告迄收受原告聲請核發支付命令後始 知此等情事，惟被告未獲遺產之利益，竟需承受被繼承人之鉅額負債，且就本 件借款，被告之外祖父雖坐擁數十筆土地，然平時生活質僕節儉，並無向原告 借款三千萬元之必要，本案顯多所蹊蹺。
㈢本件原告提出八十一年十二月二十四日之授信約定書，其立約定書人之署押及 對保欄中之簽名顯非一致，與放款借據中之署押亦非相同，被告否認借據及授 信約定書之印章及署押為其被繼承人陳再添所為。 ㈣借據與授信約定書之印文及署押經鈞院九十一年度重訴字第六三九號返還借款 事件送請法務部調查局鑑定，經該局鑑定結果認陳再添在淡水鎮農會開立之帳 戶印鑑印文與本件授信約定書、借據、原告原始開戶資料之印文均不同，而筆 跡部分因授信約定書對保簽章書寫緩慢滯澀，無法確認筆劃特徵，足證原告提 出之授信約定書、借據不足證明陳再添確有借款事實。原告提出之借據及授信 約定書均係私文書，自應由原告舉證證明該私文書為真正。 ㈤又陳再添自八十一年十一月起至八十二年七月八日逝世止，因罹患肺小細胞癌 而長期病痛纏身，虛弱不堪，不可能亦無需要向原告借貸鉅額款項。且依鈞院 九十一年度重訴字第六三九號返還消費借貸款事件，鈞院向長庚醫院調得陳再 添病歷資料中之出院診斷紀錄所載，陳再添自八十一年十一月起因罹患肺小細 胞癌，而陸續於八十一年十一月三日至十一月十四日、八十二年一月二十七日 至一月三十日、八十二年三月三日至三月八日、八十二年三月三十日至四月四 日、八十二年四月二十七日至五月二十二日、八十二年五月三十一日至八十二 年六月四日住院接受化學治療，身體長期孱弱，體力不佳，自無可能向原告借 貸鉅款。又陳再添於八十一年間除在十一月三日至十一月十四日住院治療外， 另於八十一年十二月二十六日又因胸痛、咳嗽嚴重而入院治療，由此可知病歷 中出院診斷所載之住院紀錄已與實際情況有所出入，而依八十一年十二月二十 六日入院日護理病歷記載可知，陳再添於八十一年十二月二十六日入院之前二 、三日（即十二月二十三至二十五日）已因胸痛、咳嗽厲害，身體極度不適， 焉有可能於八十一年十二月二十四日與原告簽訂授信約定書或對保？又於八十 二年四月二十三日之借款後四日陳再添再度住院，更無可能簽立借據借款。 ㈥退萬步言，縱陳再添係出於自由意志向原告借貸，原告之行使債權亦有違誠信 ，而屬權利濫用，蓋就系爭借款原告就陳再添所有之坐落臺北縣淡水鎮○○段 一八○之三、一八○之八、一八○之九、一八○之十、一八六之二、一八六之 十一、一八六之十二、一九七之一、一九七之十二地號土地設定本金最高限額 三千九百萬元之抵押權，其只要實行抵押權即可獲償滿足其債權，然上開土地 之所有權竟遭被告之舅即陳再添之子偽造文書盡數移轉予其名下，再脫產移轉 予他人，故原告自應依法實行抵押權或併向其他繼承人陳忠河、陳肇頤、陳聰 吉、陳聰亮起訴請求，反僅向被告起訴請求，其所為顯係以損害被告為其主要 目的，應屬權利濫用。
㈦鈞院前於九十二年六月六日裁定命兩造於二十日內，依民事訴訟法第二百六十 八條之規定，提出記載完全之準備書狀及答辯狀，並就本件爭點，原告部分就 借據及授信約定書之真正詳為表明同時聲明所用之證據，乃原告於期間之末日 即九十二年六月二十六日仍未提出，僅將原準備書狀再呈均院，嗣鈞院於九十 二年七月九日裁定命原告於五日內依民事訴訟法第二百六十八條之二第一項之 規定，以書狀說明未依前開裁定提出證明借據及授信約定書之理由，詎原告仍 未於七月十四日前提出，反於七月二十一日具狀聲請訊問證人，又原告於九十
二年七月九日自認其逾期提出記載完全之準備書狀及聲明證據之理由為其作業 疏失所致，又原告復得拍賣抵押物以受償系爭借款，無顯失公平之情形，故原 告應已生失權效而不得再聲請訊問該二證人及聲明其他證據方法。三、證據：提出國稅局遺產稅免稅證明書影本一件、遺產分割協議書影本一件、授信 約定書影本一件、借據影本一件、印鑑卡影本三件、開戶資料影本一件、法務部 調查局鑑定通知書影本一件、診斷書影本一件、出院診斷書影本一件、護理病歷 影本一件、財產清冊影本一件、鑑定報告影本一件。丙、本院依職權調閱本院九十一年度重訴字第六三九號返還消費借貸款事件、九十年 度促字第二三七一八號支付命令事件、九十年度促字第二三七二一號支付命令事 件案卷。
理 由
一、按繼承人對於被繼承人之債務係負連帶責任；連帶債務人之債權人，得對債務人 中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，分別為民法第一 千一百五十三條第一項、第二百七十三條所明定。故債權人僅對繼承人中之一人 或數人提起履行債務之訴，尚非法所不許（最高法院九十二年度臺上字第九一九 號判決意旨參看）。經查：
㈠臺灣高等法院九十二年度重上字第六一五號判決固以：「一、按第一審之訴訟 程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但 以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明 文。又前開廢棄發回原法院之判決，依民事訴訟法第四百五十三條規定，得不 經言詞辯論為之。二、查系爭借款債務係屬被上訴人之繼承人陳再添所遺債務 ，依法應由被上訴人及訴外人陳忠河、陳肇頤、陳聰吉、陳聰亮等五人共同繼 承乙節，有繼承系統表附於九十二年促字第一六六二二號支付命令卷內可稽， 且為兩造所不爭。則該借款債務依民法第一千一百五十一條之規定，應屬被上 訴人及陳忠河等五人全體公同共有，本件訴訟標的對於被上訴人及陳忠河等五 人全體即屬必須合一確定。被上訴人對於原審九十一年促字第一六六二二號支 付命令聲明異議，主張系爭借款契約並未成立生效，其異議並非基於個人之關 係，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其異議之效力應及於共同繼 承人陳忠河等四人，即應併列陳忠河等四人為共同被告進行第一審程序，始無 不合。乃原審疏於注意，漏將陳忠河等四人列為共同被告，遽予實體判決，其 訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。且原審漏未將 陳忠河等四人列為共同被告，可能使原法院對於陳忠河等四人所發之支付命令 因逾期未異議而告確定（本院卷，九十二年一月三日上訴狀上訴理由欄三、九 十三年一月八日準備程序筆錄），影響該四人之審級利益。陳忠河等四人均未 同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，兩造對於將本件發回更審並無意 見（本院九十三年一月八日準備程序筆錄），則為維持審級制度，自有將本事 件發回原審法院更為裁判之必要。從而上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為 有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制，並不經言詞辯 論為之」等語，認本院九十二年度重訴字第二七三號第一審判決訴訟程序係有 重大瑕疵。
㈡惟查系爭借款債務係屬被告之被繼承人（臺灣高等法院前揭判決誤載為繼承人 ）陳再添所遺債務，依法自應由其全體繼承人即被告及訴外人陳忠河、陳肇頤 、陳聰吉、陳聰亮五人共同繼承一節，業據原告提出繼承系統表附於本院前開 支付命令事件案卷內可稽，且為兩造所不爭執，臺灣高等法院前揭判決亦作相 同之認定。而繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同 共有，民法第一千一百五十一條固有明文，惟繼承人對於被繼承人之債務，則 係負連帶責任，同法第一千一百五十三條亦有明文，故繼承人對於被繼承人之 債務係負連帶責任，並無所謂公同共有債務可言。且公同共有依民法第八百二 十七條、第八百三十一條之規定，僅有物之所有權或其他權利始能成立公同共 有關係，債務並無「公同共有之債務」，系爭借款債務自無從依民法第一千一 百五十五條之規定成為「公同共有之債務」，如原告對數繼承人分別起訴，自 亦無當事人不適格之問題。
㈢再查本件原告依消費借貸及繼承之法律關係請求被告返還消費借貸款事件，係 由原告於九十二年二月二十一日聲請本院對被告一人核發支付命令，經本院於 九十二年三月三日以九十二年度促字第一六六二二號支付命令，於九十二年三 月十一日送達予被告，被告於二十日之不變期間內即九十二年三月二十日向本 院具狀聲明異議，有本院九十二年度促字第一六六二二號支付命令事件案卷及 被告聲明異議狀一件附卷可憑（見前開支付命令事件案卷及本院九十二年度重 訴字第二七三號卷第四頁）。故原告於本院九十二年度促字第一六六二二號支 付命令事件中，既僅列被告甲○○一人為債務人，聲請核發支付命令，並經本 院准許，則被告甲○○雖非基於個人之事由聲明異議，惟其他繼承人陳忠河等 四人既非該支付命令之債務人或當事人，全體繼承人對被繼承人之債務復僅負 連帶債務，並無所謂「債務公同共有」，非固有必要共同訴訟，自不生甲○○ 聲明異議之效力及於陳忠河等四人之效果，故本院九十二年度重訴字第二七三 號第一審判決未併列陳忠河等四人為共同被告進行第一審程序，訴訟程序自無 重大瑕疵可言，基此所為之判決，亦難認有何違背法令之處。 ㈣況原告聲請核發支付命令時，並未將陳忠河等四人列為債務人，本院九十二年 度促字第一六六二二號支付命令亦未對陳忠河等四人核發支付命令，即令甲○ ○就本院前開支付命令聲明異議，其異議效果亦不及於其他繼承人，故本院九 十二年度重訴字第二七三號第一審判決未將陳忠河等四人列為被告，亦無可能 使本院九十二年度促字第一六六二二號支付命令對陳忠河等四人發生實質確定 力，更無所謂影響該四人審級利益可言。臺灣高等法院前開廢棄意旨認本院「 漏未將」陳忠河等四人列為共同被告，可能使原法院對於陳忠河等四人所發之 支付命令因逾期未異議而告確定等語，顯然係以本院九十二年度促字第一六六 二二號支付命令亦將陳忠河等四人列為債務人，然本院前開支付命令案卷中， 從無原告聲請將陳忠河等四人列為債務人之任何資料，本院支付命令亦從未將 該四人列為債務人，自無可能發生該支付命令對陳忠河等四人發生確定力。矧 若依臺灣高等法院前開廢棄意旨，則將致所有連帶債務均成固有必要共同訴訟 ，顯與民法第二百七十二條規定連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數 人或其全體，同時或先後請求全部或一部分之給付之規定意旨有違，且臺灣高
等法院九十二年度重上字第六一五號判決廢棄意旨之同一見解，早經最高法院 於九十二年五月八日以九十二年度臺上字第九一九號判決廢棄，足證臺灣高等 法院前揭廢棄意旨並非確定之法律見解，本院自不宜遽受其廢棄意旨之拘束。 ㈤再者，原告早於九十年五月間即聲請本院、臺灣南投地方法院對陳忠河、陳聰 吉、陳肇頤就系爭三千萬元借款債務聲請核發支付命令，且陳忠河、陳聰吉、 陳肇頤並未對前開支付命令聲明異議，故前開支付命令已經確定在案之事實， 復據本院依職權向本院非訟中心、臺灣南投地方法院查明屬實，並有本院調閱 本院九十年度促字第二三七一八號、第二三七二一號及臺灣南投地方法院九十 年度促字第四五四五號支付命令案卷可稽。茍若認被告甲○○與其他全體繼承 人陳忠河等四人應同列為被告，其當事人始屬適格，則本件因原告對陳忠河、 陳聰吉、陳肇頤聲請核發之支付命令業已確定，將致本件訴訟之被告永無當事 人適格之日，殊與連帶債務之本質有違。
㈥又即令原告採與臺灣高等法院同一之法律見解，認甲○○與其餘繼承人間係屬 「公同共有債務」，而欲追加其餘繼承人陳忠河、陳聰吉、陳聰亮、陳肇頤為 被告，一同進行本件訴訟程序，然因原告已對陳忠河、陳聰吉、陳肇頤聲請核 發支付命令確定在案，該支付命令仍有其實體之確定力，本件就其他繼承人部 分，乃屬違反既判力之效力，須裁定駁回該部分之訴，故本院仍僅得就甲○○ 之部分為審理，而須以原告之訴，其被告係屬當事人不適格而予判決駁回，尤 與連帶債務之規定相左。
㈦綜上，本件原告既係基於消費借貸及繼承之法律關係，請求被告甲○○返還借 款，則甲○○及其他繼承人陳忠河等人，依民法第一千一百五十三條僅負連帶 債務，不生「公同共有債務」，連帶債務之數連帶債務人間，並非固有必要共 同訴訟，原告於本院九十二年度促字第一六六二二號支付命令，既僅列甲○○ 一人為債務人，並經甲○○於二十日不變期間內聲明異議，本院自僅須就甲○ ○一人為實體審理。本院未列其餘繼承人陳忠河等四人為被告，尚不生訴訟程 序有重大瑕疵之問題，須先予敘明。
二、原告起訴主張被告之祖父陳再添於八十二年四月二十三日向原告借款三千萬元， 借款期間自八十二年四月二十三日起至八十四年四月二十三日止，約定利率以年 息百分之九點九計算，並由陳再添簽具借據及授信約定書交由原告，系爭借款亦 由原告撥款至陳再添開立之帳號00000000000000號活期存款帳戶 內，且系爭借款之授信約定書係由原告職員王麗卿親赴陳再添住處對保，並蓋用 陳再添印鑑章，且對保時間八十一年十二月二十四日恰係陳再添多次因病住院期 間之出院空檔，且陳再添三字書寫緩慢滯澀，確係病重之人所寫之字跡，足證係 陳再添本人所為，陳再添並以其所有坐落臺北縣淡水鎮之九筆土地設定本金最高 限額三千九百萬元之抵押權予原告，詎陳再添死亡後，被告遲未清償系爭三千萬 元借款，且除被告外，陳再添其餘繼承人並未否認系爭借款關係存在，被告曾於 八十七年七月二十日向臺北縣林口鄉戶政事務所申領印鑑證明，並於同年八月二 十一日與陳忠河等六人與原告協議分期攤還系爭三千萬元借款，亦未依約履行， 另原告提起本件訴訟，係屬正當權利之行使，非專以損害債務人為主要目的，無 權利濫用；又原告雖未遵本院九十二年六月六日裁定就借據及授信約定書之真正
詳為表明，同時聲明所用之證據，復未依本院同年七月九之裁定，於五日內以書 狀說明理由，惟係因原告委由非律師之周倚予、陳淑芬為訴訟代理人，其不明瞭 本院闡明之意義及效果，若因此發生失權效，顯有失公平，又本院審理未逾六個 月，原告縱遲誤提出，亦不甚延滯訴訟，依民事訴訟法第二百七十六條但書第二 款、第四款之規定，應不生失權效，爰依消費借貸及繼承之法律關係提起本件訴 訟，請求被告給付三千萬元及自九十一年九月二十三日起至清償日止，按年息百 分之九點九計算之利息，並自九十一年十月二十四日起至清償日止，其逾期在六 個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月部分，其超逾六個月部分，按上 開利率百分之二十計付違約金等語。
三、被告固自認其係陳再添之繼承人，惟以原告提出之借據及授信約定書上陳再添之 簽名及印章均非真正，且經本院九十一年度重訴字第六三九號返還消費借貸款事 件囑託法務部調查局鑑定結果，認與陳再添在臺北縣淡水鎮農會開戶印鑑印文不 同，筆跡部分因授信約定書對保簽章書寫緩慢滯澀，無法確認筆劃特徵，足證陳 再添確無借款事實，且原告主張借款時間陳再添已罹患肺小細胞癌，當無可能向 原告借用本件款項，又原告就系爭借款已設定本金最高限額三千萬元之抵押權， 惟其未向其他連帶保證人請求，復未實行抵押權，足證原告起訴係以損害被告為 主要目的，屬權利濫用，而原告未依本院裁定期間提出準備書狀，亦未遵期以書 狀說明理由，應已生失權效，不得再提出新攻擊防禦方法等語，資為抗辯。四、本件經兩造於言詞辯論時協議簡化不爭執及爭執之事項如後（見本院九十二年八 月十三日言詞辯論筆錄）：
㈠兩造不爭執之事項：
１、被告為陳再添之繼承人。
２、本院九十年度重訴字第六三九號返還消費借貸款事件中，向臺北縣淡水鎮 農會調閱陳再添之印鑑卡為真正。
㈡兩造爭執之事項：
１、原告與陳再添間是否存有借貸之法律關係？借貸契約是否陳再添所為？原 告提出八十一年十二月二十四日之授信約定書及八十二年四月二十三日借 據上陳再添之簽名及印文是否真正？
２、原告之請求有無權利濫用？
㈢故本院僅須審究前開兩造有爭執之事項。
五、次按審判長如認言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事人依第二百六十五條 至第二百六十七條之規定，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，並得命其就特定 事項詳為表明或聲明所用之證據；又當事人未依民事訴訟法第二百六十八條之規 定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或依職權命當事人以書狀說明其理由， 當事人未說明理由者，法院得準用同法第二百七十六條之規定，認當事人不得再 行主張之，或於判決時依全辯論意旨斟酌之，民事訴訟法第二百六十八條、第二 百六十八條之二第一項、第二項定有明文。
經查：
㈠本件原告起訴請求被告返還消費借貸款，被告於本院九十二年六月六日言詞辯 論時，以其被繼承人陳再添未向原告借用系爭三千萬元之款項，原告提出之借
據及授信約定書均非真正為抗辯。本院於九十二年六月六日當庭依民事訴訟法 第二百六十八條之規定，裁定命兩造於二十日內提出記載完全之準備書狀及答 辯狀，並就本件爭點，原告部分特別就借據及授信約定書之真正詳為表明，同 時聲明所用之證據，此觀本院前開言詞辯論筆錄之記載即明，原告固遵期於九 十二年六月二十日提出準備書狀，惟其準備書狀之內容與起訴狀內容完全相同 ，並未就借據及授信約定書之真正詳為表明，並聲明所用之證據，被告則遵期 於九十二年六月二十四日提出爭點整理狀一件。嗣經本院於九十二年七月九日 當庭訊問原告訴訟代理人未依本院九十二年六月六日裁定期限內提出記載完全 之準備書狀並聲明所用證據之理由，原告訴訟代理人僅當庭表明係因其作業疏 失所致，願提出其他較清楚之印文再送鑑定，經本院當庭依民事訴訟法第二百 六十八條之二第一項之規定，命原告於五日內以書面說明其未依本院九十二年 六月六日裁定提出證明借據及授信約定書為真正之舉證方法之理由，惟原告仍 未遵期以書面說明理由，僅於同年七月二十一日委任律師為訴訟代理人，並提 出準備書㈠狀，然其書狀中猶未說明其逾期提出之正當理由，遲至九十二年九 月二日始以言詞辯論狀表示係因原告原僅委任非律師之職員周倚予、陳淑芬為 訴訟代理人，而因其等不瞭解本院闡明之意義及效果，始於本院九十二年六月 六日裁定後僅提出起訴狀，第二次僅聲明願意再提出其他比較清楚之印文再送 鑑定，而未提出其他證據方法等語。
㈡查原告雖至九十二年七月二十一日始委任律師為訴訟代理人，然民事訴訟法課 予當事人適時提出攻擊防禦方法之義務，並不因當事人有無委任律師為訴訟代 理人而異其法律效果，況被告於本院九十二年六月六日言詞辯論時已否認原告 提出借據及授信約定書之真正，原告復曾於九十年間就同一事件提起訴訟，由 本院九十年度重訴字第六三九號受理，並同樣委任本件訴訟代理人周淑芬為前 開事件之訴訟代理人，被告於該事件中亦否認借據及授信約定書之真正，並由 原告聲請調閱被告之被繼承人陳再添在臺北縣淡水鎮農會之開戶印鑑囑託法務 部調查局鑑定系爭借據及授信約定書是否真正，其既已代理原告於同一事件中 實質為訴訟行為，並就相同之爭點舉證暨提出攻擊防禦方法，自難認原告委任 非律師之訴訟代理人周淑芬於本件中為訴訟代理人，有不可歸責於己之事由， 致未能遵期提出攻擊防禦方法，矧原告迄未依民事訴訟法第二百六十八條之二 第二項準用第二百七十六條第一項第三款、第二項之規定，釋明有何不可歸責 於原告之事由及其情形及即時可調查之證據，更難認其係有何不可歸責於己之 事由，致未適時提出攻擊防禦方法，足證原告係因可歸於己之事由，致未提出 ，依民事訴訟法第二百六十八條之二第二項準用同法第二百七十六條第一項之 規定，自應發生失權效。
㈢另查原告以其雖遲延提出攻擊方法，惟依民事訴訟法第二百七十六條第一項第 二款、第四款，其遲延顯然不甚延滯訴訟，且若認原告因此發生失權效，將致 原告三千萬元借款求償無門，對原告顯失公平等語。惟查本件原告係於九十二 年二月二十一日聲請核發支付命令，經被告於同年三月二十一日於法定期間內 聲明異議，原告就同一事件曾提起訴訟，顯已知悉被告對本件訴訟標的之防禦 方法，乃至原告提出攻擊方法之同年七月二十一日，已經過四個月，竟仍侈言
對訴訟程序不甚延滯云云，顯不足採，其遲延提出攻擊方法，顯已延滯訴訟程 序。又被告抗辯原告請求之系爭三千萬元借款已就坐落臺北縣淡水鎮之九筆土 地設定本金最高限額三千九百萬元之抵押權，且另有連帶保證人保證系爭三千 萬元借款債務，亦為原告所不爭執，故本件因原告遲延提出攻擊方法致生失權 效，其仍得實行抵押權，並向其他連帶保證人請求清償系爭借款債務，不生原 告所謂求償無門之問題，自無顯失公平。本件原告遲延提出攻擊方法既嚴重延 滯訴訟，且無顯失公平，尚不符民事訴訟法第二百七十六條第一項第二款、第 四款之規定，原告主張其不甚延滯訴訟，且顯失公平等語，主張不生失權效， 顯屬無據。
㈣綜上所述，原告既未依本院九十二年六月六日裁定之二十日期限，提出記載完 全之準備書狀，其待證事項即系爭三千萬元借款之借據及授信約定書是否真正 亦非本院應依職權調查之事項，本件復無民事訴訟法第二百七十六條第一項第 二款至第四款之情事，依同法第二百六十八條之二第二項準用第二百七十六條 第一項之規定，原告自不得再主張，故本院無從審酌其九十二年七月二十一日 準備書㈠狀所載之證據方法即聲請訊問證人王麗卿、陳萬成、被告於八十七年 八月二十一日書立之協議書及另聲請再鑑定，而僅得於被告已提出抗辯及防禦 方法之範圍內為審究。
六、原告起訴主張被告之被繼承人陳再添於八十二年四月二十三日向原告借款三千萬 元，借款期間自八十二年四月二十三日起至八十四年四月二十三日止，約定利率 以年息百分之九點九計算，並由陳再添簽具借據及授信約定書交由原告，系爭借 款亦由原告撥款至陳再添開立之帳號00000000000000號活期存款 帳戶內，陳再添死亡後應由被告繼承其債務，惟被告迄未清償前開債務，陳再添 於借據及授信約定書上蓋用之印文與其在臺北縣淡水鎮農會開戶印鑑卡上印文相 符，足證陳再添確有借款之事實，固據其提出借據影本一件、授信約定書影本一 件、帳戶交易明細表影本一件、轉帳支出傳票影本一件、轉帳收入傳票影本一件 、放款交易明細查詢表四紙、繼承系統表影本一件為證。七、被告自認其為陳再添之繼承人及陳再添在臺北縣淡水鎮農會開戶之印鑑卡為真正 ，並經兩造協議所不爭執，自堪採信為真實。
八、次查原告主張被告之被繼承人陳再添向其借款，其提出由陳再添為借款人之借據 及授信約定書為真正，惟被告既否認該借據及授信約定書為真正，自應由原告就 借據及授信約定書之真正負舉證責任。經查被告於本院九十年度重訴字第六三九 號返還消費借貸款事件中亦否認系爭借據及授信約定書之真正，經本院向臺北縣 淡水鎮農會調閱陳再添原始開戶印鑑卡即開戶資料申請書原本，連同本件系爭借 據及授信約定書囑託法務部調查局鑑定上開印文是否相符，經該局鑑定結果稱： 「一、林口鄉農會授信約定書原件乙份，其上立約定書人欄下及立約定書人對保 簽章欄內『陳再添』印文，依序編為Ａ類、Ｂ類鑑定資料。二、中華民國八十二 年四月二十三日擔保放款借據原件乙份，其上借款人欄下『陳再添』印文，編為 Ｃ類鑑定資料。三、中華民國七十九年九月五日啟用之台北縣淡水鎮農會存款印 鑑卡原件乙份，其上印鑑欄內『陳再添』印文，編為Ｄ類鑑定資料。四、中華民 國七十八年七月十二日林口鄉農會陳再添活期存款印鑑卡原件乙份。鑑定結果：
一、Ａ類、Ｂ類Ｃ類印文『分別』與Ｄ類印文比對結果均不同，有關Ａ類、Ｂ類 、Ｃ類印文彼此間之比對，請補送不爭議文件上蓋立『陳再添』印文之印章實體 過局，俾利鑑定。二、有關陳再添筆跡之比對，因待鑑之林口鄉農會授信約定書 對保簽章欄內『陳再添』三字筆跡書寫緩慢滯澀，無法確認其筆劃特徵，致歉難 鑑定」，有該局九十一年六月三日調科貳字第○九一○○二九二八○○號鑑定通 知書附於本院九十年度重訴字第六三九號卷可按（見該案卷第二四八頁），足證 原告提出之系爭借據及授信約定書上所蓋用陳再添之印文，不唯與陳再添於臺北 縣淡水鎮農會之原始開戶印鑑不符，更與陳再添在原告開立之存款帳戶印文亦不 相同，自難認原告已舉證證明系爭借據及授信約定書確係被告之被繼承人陳再添 所簽訂。又原告固主張其已將系爭三千萬元借款撥入陳再添在原告開立之存款帳 戶，故借貸契約成立生效等語，然查原告提出之借據及授信約定書上蓋用陳再添 之印文與陳再添在原告開立之存款帳戶印文不相同，已難認陳再添確有借貸之意 思，況單純撥款入帳戶之事實尚不得遽以推論原告與陳再添間確有借貸契約之意 思表示之合致，更難認借貸契約因撥款之事實而成立生效，自難認原告已舉證證 明系爭借據及授信約定書確係真正。故原告依系爭借貸及繼承之法律關係請求陳 再添之繼承人即被告返還系爭借款，洵屬無據。九、至被告抗辯原告提起本件訴訟係權利濫用等語，因原告未舉證證明其提出之借據 及授信約定書為真正，故本院即毋庸再審酌原告有無權利濫用，附此敘明。十、原告既未舉證證明系爭借據及授信約定書為真正，從而，其依據消費借貸及繼承 之法律關係請求陳再添之繼承人即被告清償系爭借款三千萬元及遲延利息暨違約 金，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。
十一、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日 臺灣板橋地方法院民事第一庭
~B法 官 周舒雁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日~B法院書記官 張坤校