臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二○七號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求返還寄託物等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十九日臺灣
板橋地方法院板橋簡易庭九十一年度板簡字第二○八二號第一審判決提起上訴，於民
國九十三年二月十七日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：
㈠訴外人張文良於民國八十八年六月間向上訴人宣稱參加其開設於高雄市○○○路 三三二號十二樓之沙宣美髮美容補習班（下稱沙宣補習班）講師訓練課程，保證 取得實習助教資格，每月可領取新臺幣（下同）三萬元，訓練期滿自同年十二月 九日起取得講師資格，每月領取三萬五千元，上訴人因而交付二十五萬五千元之 學費參加該訓練課程，詎至同年十二月八日，前址上課地點即人去樓空，上訴人 乃依法對張文良催告後解除契約。張文良另於同年六月三十日以其經營之沙宣剪 燙造型名店（下稱沙宣造型名店）鳳山店邀同上訴人出資三十萬元，保證上訴人 自同年九月起二十個月內每二個月可領一次紅利至少三萬元，如有不足由張文良 補足，惟帳文良僅給付七萬五千元，尚餘十萬五千元及陸續到期之紅利十二萬元 迄未給付，上訴人對張文良起訴取得勝訴確定判決後，經執行僅受償三千九百五 十元之執行費，尚餘執行費用二百六十元、訴訟費用四千六百八十七元、公示送 達裁定費四十五元及登報費一千一百元未受清償。經查：被上訴人為沙宣補習班 、造型名店之合夥人，負責合夥財務管理，受寄託將沙宣補習班、造型名店之收 入存放於其合作金庫板橋支庫第0000000000000號帳戶（下稱系爭 帳戶）保管，張文良原得請求被上訴人返還寄託物及系爭帳戶之款項，竟怠於行 使等語，爰依民法第二百四十二條前段規定及寄託物返還請求權、所有物返還請 求權，代為終止寄託契約，先位聲明請求被上訴人給付張文良四十八萬六千零九 十二元，及其中三十六萬元自九十年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息，並由上訴人代位受領。
㈡如認上訴人前揭請求為無理由，則前述二十五萬元學費及二十二萬五千元紅利乃 沙宣補習班、造型名店之合夥債務，該合夥事業除系爭帳戶之存款已無其餘財產 可供清償，上訴人自得加以取償，縱認系爭帳戶之存款非合夥財產，被上訴人為 沙宣補習班、造型名店之合夥人，依民法第六百八十一條規定，亦應就合夥債務 負連帶清償之責，上訴人自得直接請求被上訴人給付等語，爰依合夥及民法第六 百八十一條規定，備位聲明請求被上訴人給付四十八萬六千零九十二元，及其中 三十六萬元自九十年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息， 並陳明就先位及備位聲明均願供擔保，請准宣告假執行。 ㈢原審不查，遽以系爭帳戶之存款為合夥財產，於清算前不得請求分析，且本件債 務係張文良以個人名義所為，並非合夥債務為由，判決駁回上訴人之訴及假執行
之聲請，惟查：關於學費二十五萬元之債務，乃被上訴人掌管合夥財物，自八十 九年一月十日起因與張文良間之糾紛，拒付員工薪資，致合夥事業結束營運，上 訴人乃於八十九年六月十二日為催告後起訴解除契約，致生回復原狀即返還學費 請求權，斯時被上訴人已為沙宣補習班、造型名店之合夥人，自屬合夥債務，原 審之認定顯有錯誤，爰提起上訴請求廢棄原判決，改判被上訴人應給付張文良四 十八萬六千零九十二元，及其中三十六萬元自九十年一月十日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領，如認前項請求為無理由， 則備位聲明求為判決命被上訴人就前述金額及利息逕給付上訴人。二、被上訴人則以：上訴人參加沙宣補習班講習課程及以三十萬元投資沙宣造型名店 鳳山店時，前揭事業均係張文良獨資經營，各該款項亦未匯入系爭帳戶，張文良 以其獨資經營之事業，邀同上訴人參加講習課程及出資，並保證紅利數額，均係 張文良獨資經營事業之行為，並非合夥債務，此由上訴人就本件之請求，已先行 對張文良寄發存證信函取得勝訴判決自明，上訴人見張文良已無力清償，始改稱 前開款項均屬合夥債務，並非合理，被上訴人於八十八年十月間始加入沙宣補習 班、造型名店之經營成為合夥人，就張文良獨資經營之事業所生債務自不負連帶 清償責任，且系爭帳戶乃沙宣造型名店十二家分店之合夥財產，為合夥人全體公 同共有，既非張文良寄託之物，亦非被上訴人私有財產，上訴人僅以被上訴人為 當事人起訴，已有不合，況上訴人亦為合夥人之一，依民法相關規定，其於合夥 關係清算前，不得請求分析合夥財產，合夥人之債權人亦不得於合夥存續期間， 代位行使該合夥人對合夥之權利等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回上訴。三、上訴人主張：張文良於八十八年六月間向上訴人宣稱參加其沙宣補習班講師訓練 課程，保證取得實習助教資格，每月可領取三萬元，訓練期滿自同年十二月九日 起取得講師資格，每月領取三萬五千元，上訴人因而交付二十五萬五千元之學費 ，至同年十二月八日，設於高雄市○○○路三三二號十二樓之上課地點竟人去樓 空，上訴人乃依法催告後解除該契約，張文良另於同年六月三十日以其經營之沙 宣造型名店鳳山店邀同上訴人出資三十萬元，保證自同年九月起二十個月內上訴 人每二個月可領一次紅利至少三萬元，如有不足由張文良補足，惟帳文良僅給付 其中七萬五千元，尚餘二十二萬五千元之紅利迄未給付，上訴人對張文良取得勝 訴確定判決後經執行僅受償三千九百五十元之執行費，尚餘訴訟及執行費用共計 六千零九十二元未受清償等情，業據提出與其所述相符之臺灣高雄地方法院八十 九年度鳳簡字第八四七號民事判決、九十一年度鳳簡聲字第六號民事裁定、民事 判決確定證明書、九十年十月三十日九十年度執字第二二○六四號債權憑證、收 據、臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭公示送達公告、臺灣日報刊登廣告證明單、報 費收據、沙宣剪燙造型名店直營契約書影本各一件、臺灣銀行傳票、沙宣美髮研 究學院收據影本各二件為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。四、按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。寄託物為代替物時，如約定寄託物之所 有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄 託。民法第六百零三條、第六百零二條第一項前段分別定有明文。上訴人主張： 張文良將前開沙宣補習班、造型名店之收入寄託於被上訴人以系爭帳戶保管，其 間就系爭帳戶之款項成立寄託關係等語，為被上訴人所否認，經查：被上訴人以
訴外人黃孝敏名義與張文良簽訂合夥契約共同經營沙宣補習班、及造型名店，被 上訴人為實際之合夥人，並約定由被上訴人管理合夥財務，將合夥經營之各分店 收支款項匯入被上訴人之系爭帳戶，有上訴人於原審所提沙宣剪燙造型名店合約 書附卷可稽，足見系爭帳戶內之存款，乃沙宣造型名店之合夥財產，此亦為兩造 不爭執之事實，則被上訴人基於合夥人之身分執行合夥事務並保管合夥財產，以 系爭帳戶作為合夥資產流動之管道，被上訴人與合作金庫板橋支庫間就其存款固 得成立消費寄託關係，張文良以個人或合夥事業執行職務人名義約定由被上訴人 管理合夥財務，其相關資產仍為合夥財產，並未移轉為被上訴人所有，被上訴人 並未因而取得系爭帳戶內之存款，自與首開法條所定消費寄託之要件不符，上訴 人並未提出其他積極證據可資證明張文良與被上訴人間有寄託契約存在，其主張 代位終止該寄託契約，並行使張文良對被上訴人之返還寄託物請求權及所有物返 還請求權，請求被上訴人給付張文良四十八萬六千零九十二元，及其中三十六萬 元自九十年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴 人代位受領，洵屬無據，不應准許。
五、本院既認上訴人先位之請求為無理由，自應就其備位聲明予以審酌。按各合夥人 之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。合夥財產不足清償合夥之債 務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。民法第六百六十八條、第六百八 十一條分別規定甚明。而所謂合夥財產包括積極財產如動產、不動產、現金及消 極財產如合夥債務在內。合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格 ，其因合夥事務涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由 全體合夥人為原告或被告，其當事人始稱適格。（最高法院九十二年度台上字第 一三五○號判決意旨參照）且按民法第六百八十一條規定，合夥財產不足清償合 夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。是合夥財產不足清償合夥之 債務為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶 清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任。（最高法院二十九年上字 第一四○○號判例意旨參照）上訴人就其備位之聲明主張：本件學費及紅利債務 ，乃沙宣補習班、沙宣造型名店之合夥債務，該合夥事業除系爭帳戶之存款已無 其餘財產可供清償，上訴人自得加以取償，該帳戶之存款縱非合夥財產，被上訴 人既為合夥人之一，依民法第六百八十一條規定，亦應就合夥債務負連帶清償之 責等語，經查：
㈠按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營 業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。為民法第七百條所明定。隱名合夥人 係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂 合夥財產。隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，是隱名合夥人 就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務，隱名合夥人退夥時，其出 資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，方適用民第七百零九條之規 定。上訴人於八十八年六月三十日與張文良約定就張文良經營之沙宣造型名店鳳 山店出資三十萬元，有上訴人於原審所提之投資事業契約書足稽，上訴人並自認 其為暗股（見原審卷第五十三頁），是關於其出資、紅利之分配、損失之負擔， 悉依其與張文良間之約定，則張文良對上訴人承諾紅利部分如有不足願予補足，
亦屬張文良與上訴人間之約定，對上訴人負有補足紅利之義務者，應限於其契約 當事人之張文良，至張文良於八十八年六月間邀同上訴人參加沙宣補習班講習課 程，其契約即已成立，張文良依約負有提供講習課程及使上訴人取得相關資格之 義務，此項義務事後如未履行，致遭上訴人解除契約，其負有解除契約回復原狀 義務者，亦僅契約債務人，除前開講習契約原即以合夥關係與上訴人簽定，否則 縱於該契約解除時沙宣補習班已由張文良獨資事業變更為合夥事業，亦非可謂其 回復原狀義務為合夥債務，況倘該債務為合夥債務，上訴人焉得就同一之二十五 萬五千元學費返還請求權及二十二萬五千元之紅利請求權，對張文良依解除契約 回復原狀之法律關係及其投資約定起訴取得勝訴確定判決，上訴人於前案以張文 良為契約之相對人，主張其為負有返還學費義務及給付紅利義務之人，於就張文 良之財產執行未果後，始翻異其詞主張同一款項應為合夥債務，非無可疑。 ㈡次以，系爭帳戶之存款為合夥財產，由合夥人公同共有已如前述，而依前揭合約 書之記載，張文良係就其原有之沙宣造型名店十二家分店及沙宣補習班之股份與 被上訴人簽定合夥契約，以張文良所持有股份，並對照上訴人於原審所提八十九 年一月十六日協商錄音譯文，該合夥事業除兩造外尚有其餘股東七人，縱認上訴 人主張之講習費二十五萬元返還請求權及張文良承諾補足之紅利二十二萬五千元 為合夥債務，此項債務依上開法條規定，應為合夥人全體公同共有，上訴人本於 該合夥債務有所請求，自應以合夥人全體為被告提起訴訟，始符民事訴訟當事人 適格之要件，此不因上訴人係以合夥人之一或合夥債權人身分起訴而異，上訴人 主張前述學費及紅利為合夥債務，惟僅對合夥人之一之被上訴人起訴，於法自有 不合。
㈢末以，系爭帳戶內之存款既為合夥財產，本件合夥事業即非無財產可供債權人取 償，且上訴人前就其返還學費及紅利債權對張文良起訴並取得勝訴確定判決，依 上訴人於原審所提臺灣高雄地方法院九十年十月三十日九十年度執字第二二○六 四號債權憑證之記載，上訴人係對張文良之財產執行無效果，上訴人並未證明沙 須補習班及造型名店之合夥財產已不足清償合夥債務，及其不足額究為若干，逕 命被上訴人負連帶清償之責，自難認為有理。
六、綜上所述，上訴人主張：張文良對被上訴人有寄託物返還請求權及所有物返還請 求權等語，依其所提證據，尚難信為真實，且其主張之返還學費、給付紅利債務 ，應應屬張文良之個人債務，縱認前開款項為合夥債務，上訴人亦應以合夥人全 體為被告起訴，始符當事人適格之要件，而上訴人並未證明沙宣補習班及造型名 店之合夥財產不足清償合夥債務，及其不足之額，逕命被上訴人負連帶清償之責 ，亦無所據，從而，上訴人依民法第二百四十二條前段及寄託物返還請求權、所 有物返還請求權，先位聲明請求被上訴人給付張文良四十八萬六千零九十二元， 及其中三十六萬元自九十年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，並由上訴人代位受領，及依合夥及民法第六百八十一條規定備位聲明請求 被上訴人給付上訴人四十八萬六千零九十二元，及其中三十六萬元自九十年一月 十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，俱無理由，不應准許，其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假 執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理
由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日 臺灣板橋地方法院民事第 二 庭
~B審判長法 官 林玫君
~B 法 官 連士綱
~B 法 官 廖怡貞
右正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日~B 法院書記官 郭南宏