臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度訴字第九六一號
原 告 戊○○
訴訟代理人 尤榮福律師
複 代理人 乙○○
送達代收人 甲○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如
左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰貳拾萬壹仟伍佰伍拾元及依下述給付方法計算的利息。給付方法為自民國九十二年十一月十八日起，至民國一百零二年九月十八日止，按月於每月之十八日各給付新台幣壹萬元，於民國一百零二年十月十八日給付新台幣壹萬壹仟伍佰伍拾元，並於每月之十八日起，至清償日止，按上述每月應給付的本金金額，給付依週年利率百分之五計算的利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、三項於原告以新台幣肆拾萬壹仟元供擔保後，得為假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹佰貳拾萬壹仟伍佰伍拾元為原告預先提供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行的聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣一百二十萬一千五百五十元，及自起訴狀繕 本送達被告的次日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息。（二）願 意提供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：如附件壹所示。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）駁回原告之訴。（二）如受不利的判決，願意提供擔保，聲請宣告 免為假執行。
二、陳述：
（一）被告原先為要幫原告向林玲珠要回二張票款合計三十萬元左右的錢，所以才寫 字據，表示如果林玲珠沒有還錢的話，被告願意負責還原告這筆約三十萬元的 錢。字據上所寫「分期」的意思，是一個月一萬或五千元還給原告。但這約三 十萬元的債務，被告已經清償。被告在附表一支票影本上簽名的時間，是在九 十一年十月十二日早上，是在簽完字據後，才在支票影本上簽名的，因為被告 要拿字據及支票影本向林玲珠的媽媽要錢。
（二）其餘如附件貳所示。
理 由
一、原告主張被告介紹訴外人陳美琳的女兒林玲珠自民國九十一年六月二十八日起，
持附表一所示支票分次向原告借款，因原告與陳美琳二人不認識，乃於林玲珠第 一次借款時，即要求被告擔任該二人借款的保證人，經被告同意為林玲珠保證後 ，原告才先後借款合計新台幣一百二十萬一千五百五十元予林玲珠，豈料林玲珠 交付的支票於屆期提示，均遭退票，原告於是在九十一年十月十二日請求被告依 保證責任清償上述債務，惟被告要求給予一年的時間，並立下保證書，表明如果 被告未於一年內替原告索回欠款，被告即願意分期還債，然於九十二年十月十二 日一年的時間到期後，被告並未自林玲珠處取回分文，且林玲珠不但未清償借款 ，反而行蹤成謎，致原告無法對其請求，而被告更拒絕履行代林玲珠償還債務之 責，爰依保證的法律關係，提起本訴。被告則辯稱：（一）被告只引介陳美琳的 女兒林玲珠向原告借款十九萬七千八百元，之後原告到底於何時、分幾筆、共借 多少錢給林玲珠，被告完全不知情，且也與被告無關，惟因原告之後借給林玲珠 多筆金錢，且林玲珠又倒債，原告追討無門，乃一再要求被告給予賠償，被告在 不堪受擾的情形下，才答應原告的要求，在附表二所示十九萬七千八百元的支票 上背書，並書具一紙願意代替追討債務的字條，載明「負責全部要回來」等文字 ，後來附表二所示十九萬七千八百元的支票已經原告同意，由訴外人林家禾以經 其背書如附表一編號六所示的支票予以更換後清償，該債務已經消滅，被告所應 盡的道義責任也已完成，原告與林玲珠間如附表一所示支票的債務，即不在被告 保證的範圍，與被告無關。（二）被告是因收受原告交付如附表一所示七紙支票 原本，以代替原告向林玲珠收款，為表示被告有拿走該七紙支票原本，所以才在 附表一所示支票影本上簽名，並非背書。（三）上述字條（即原告所稱的保證書 ）並未記載林玲珠不履行債務時，由被告代負履行責任，不符保證契約的要件。 即使被告曾對原告表示就林玲珠所欠債務負責全部要回來，也只表示負責出面替 原告去向林玲珠催討債務，也就是受託要債而已，並非保證。況被告書立上述字 條時，附表一所示支票均未退票，借款人林玲珠屆期是否清償，尚屬未定，被告 豈會為該等支票債務保證？（四）原告並未證明其與林玲珠間有借貸契約存在， 也未證明有交付借款予林玲珠，故縱有保證契約存在，因受保證的主債務不存在 ，從屬的保證契約也無效。（五）原告雖然持有如附表一所示林玲珠所背書的支 票，但憑該支票尚無法證明原告與林玲珠間有借貸關係存在，且林玲珠僅為支票 背書人，原告對林玲珠的追索權只有四個月，因此該支票債權也已罹於時效。 （六）縱使保證契約及受保證的主債務存在，被告也得主張民法第七百四十五條 規定的先訴抗辯權，在原告未就主債務人的財產強制執行而無效果前，被告拒絕 清償等語。
二、原告主張被告介紹訴外人陳美琳的女兒林玲珠自九十一年六月二十八日起，持附 表一所示支票分次向原告借款，因原告與陳美琳二人不認識，乃於林玲珠第一次 借款時，即要求被告擔任該二人借款的保證人，經被告同意為林玲珠保證後，原 告才先後借款合計一百二十萬一千五百五十元予林玲珠，豈料林玲珠交付的支票 於屆期提示，均遭退票，原告於是在九十一年十月十二日請求被告依保證責任清 償上述債務，惟被告要求給予一年的時間，並立下保證書，表明被告如果未於一 年內替原告索回欠款，即願意分期還債，然於九十二年十月十二日一年的時間到 期後，被告並未自林玲珠處取回分文，且林玲珠不但未清償借款，反而行蹤成謎
，致原告無法對其請求，而被告更拒絕履行代林玲珠償還債務之責等語，並提出 字據（原告稱為契約或保證書）、附表一所示支票、退票理由單、錄音帶、錄音 帶譯文、台灣台中地方法院支付命令、該院非訟事件處理中心通知等件為證，然 為被告所否認，並以前詞為辯。經查：（一）被告自承因介紹訴外人陳美琳的女 兒林玲珠向原告借款十九萬七千八百元後，為幫原告向林玲珠索回該款項，所以 才書寫字據，同意如果林玲珠沒有還錢，被告即願意負責返還該款項予原告等語 ，此並有字據及附表二所示經被告背書的支票各一紙可憑。且上述字據也記載： 「陳美琳女兒的欠債負責全部要回來（一年時間）沒有分期還債、賴老師丁○○ 、九十一年十月十二日」等字，將被告若未在九十二年十月十二日之前向陳美琳 的女兒，即林明珠全部索回積欠原告的債務，其即願意分期還債等情表明清楚。 證人李薛杏又證稱訴外人陳美琳為償還積欠原告及證人的錢，曾於九十一年十月 十日委託其前往被告家中標會等語。可見訴外人陳美琳的女兒林玲珠確有向原告 借款，被告也有同意倘林玲珠未於九十二年十月十二日之前返還借款，其願意分 期償還該借款的事實。依此事實，足認被告有為林玲珠向原告借款的債務為保證 無誤。（二）上述字據雖未載明林玲珠未於一年內返還借款時，被告願意償還借 款的金額為若干。然該字據既記載「負責全部要回來（一年時間），沒有，分期 還債」，即表示返還全部借款。且被告陳稱其是在九十一年十月十二日早上簽完 上述字據後，為向林玲珠之母陳美琳索回款項，才在附表一所示支票影本上簽名 等語，而附表一所示支票面額合計為一百二十萬一千五百五十元，又均有林玲珠 的背書，此也為被告所不爭執，並有附表一所示支票在卷足稽。參考兩造於九十 二年一月十三日在彰化縣花壇鄉調解委員會調解時，被告曾談及：「啊我在十月 十二日（陳美琳）標到會的時候，我問他（指原告）究竟借她多少？好像大概有 一百多萬哦，我說你要去整理出來影印，我拿來去跟她計較」等語，此有被告不 爭執其為真正的錄音帶譯文可查，並經本院於言詞辯論時播放錄音帶勘驗屬實， 足證被告於九十一年十月十二日書立字據為保證時，林玲珠積欠原告未還的借款 合計為一百二十萬一千五百五十元，故被告所保證的借款金額即應為一百二十萬 一千五百五十元。（三）附表一所示支票於附表一所示退票日提示，均遭退票， 且主債務人林玲珠未清償借款，並已行蹤成謎，致原告無法對其請求等情，也有 退票理由單、台灣台中地方法院支付命令、該院非訟事件處理中心通知等件為證 ，且為被告所不否認。（四）被告雖辯稱其書立上述字據時，附表一所示支票均 未退票，借款人林玲珠屆期是否清償，尚屬未定，其實不可能為該等支票債務保 證等語。然其書立字據時，附表一所示支票皆已交付原告，且林玲珠之前交付原 告，其後以附表一編號六支票換回之如附表二所示支票也已在九十一年九月十六 日退票，此有附表二所示支票及泛亞商業銀行民權分行九十二年十二月二十四日 （92）泛權發字第一六０號函足據。可見於被告書立字據時，林玲珠已難以清償 其債務，被告既介紹林玲珠向原告借款，於此情形下，經原告要求，並非不可能 為林玲珠保證。又如附表二所示支票雖由林玲珠以經訴外人林家禾背書之如附表 一編號六的支票換回，且證人李薛杏也證稱林家禾在附表一編號六支票背書時， 原告有說林家禾有背書，要林家禾負責等語。但此不足以證明原告有免除被告如 附表二所示支票金額借款之保證債務的事實，況附表一編號六支票嗣後又退票，
並未兌現，也不能認如附表二所示支票金額已因清償而消滅。再者，被告於九十 一年十月十二日為林玲珠所保證的債務，乃為借款債務，其借款返還請求權的時 效期間為十五年，故原告對於主債務人林玲珠的借款返還請求權，自未罹於時效 。另主債務人林玲珠未清償借款，並已行蹤成謎，原告無法對其請求返還借款， 已如前述，依民法第七百四十六條第二款規定，被告實不得主張先訴抗辯權。綜 上所述，被告所辯，均不足採信，原告主張被告介紹訴外人陳美琳的女兒林玲珠 自九十一年六月二十八日起，持附表一所示支票分次向原告借款，金額合計一百 二十萬一千五百五十元，被告並同意為林玲珠的借款債務為保證，之後因林玲珠 不能償還如附表一編號六的借款金額，被告即於九十一年十月十二日書立保證書 ，表明如果未於一年內替原告索回欠款，即願意分期還債，然附表一所示支票於 屆期提示均遭退票，被告於一年時間到期後，也未自林玲珠處取回分文，林玲珠 不但未清償借款，且已行蹤成謎，致原告無法對其請求，而被告又拒絕履行代林 玲珠償還債務之責等情，應認為真正。
三、被告有為訴外人林玲珠向原告借款一百二十萬一千五百五十元的債務為保證，且 不得對原告主張先訴抗辯權，拒絕清償，已如前所述，原告即得請求被告代負履 行責任。然因上述保證字據既記載「分期還債」，原告自僅能請求被告分期返還 借款。又被告應分若干期還債及每期還債的金額為何，雖未於上述保證字據載明 清楚，且原告對於此點也不能舉證證明，但因被告於言詞辯論時陳稱：「分期的 意思是一個月一萬或五千元還給原告」等語，自得認被告有以一個月為一期，每 期還債一萬元，直至全部借款清償為止的意思。據此，被告除應於最後一期返還 一萬一千五百五十元外，其餘每期（即每個月）應返還一萬元。再者，被告既應 分期返還借款予原告，而原告也以起訴狀為請求，該起訴狀繕本並已在九十二年 十一月十七日送達被告，即應以九十二年十一月十八日為被告分期返還借款的第 一期時間。此外，因上述保證字據記載「負責全部要回來（一年時間），沒有， 分期還債」，可見被告是在分期返還借款中之各期本金未按各期應返還的時間給 付時，才負遲延責任，而應給付遲延利息。並非被告於收受起訴狀繕本送達時， 全部借款金額一百二十萬一千五百五十元即均屬給付遲延，而應自起訴狀繕本送 達次日起給付遲延利息。從而，原告依保證的法律關係，請求被告給付一百二十 萬一千五百五十元及依下述給付方法計算的利息，其給付方法為自九十二年十一 月十八日起，至一百零二年九月十八日止，按月於每月之十八日各給付一萬元， 於一百零二年十月十八日給付一萬一千五百五十元，並於每月之十八日起，至清 償日止，按上述每月應給付的本金金額，給付依週年利率百分之五計算的利息， 為有理由，應予准許。超過此部分的請求，即屬無據，應予駁回。四、原告勝訴部分，兩造陳明願意提供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行的宣告， 核無不合，爰酌定相當的擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行的 聲請，已失去依據，應予駁回。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本院依民事訴訟法第七十九條 、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文所示。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日 民事第二庭
~B法 官 廖國佑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日~B法院書記官 莊素美
~F0
~T40
附 表 一
┌──┬─────┬─────┬──────┬────┬───────┬─────┐
│編號│發 票 日│面 額│付 款 人 │發票人 │票 號│退 票 日│
├──┼─────┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤
│一 │九十一年十│四萬一千零│泛亞商業銀行│歐陽儀 │ＰＢ │九十一年十│
│ │月十五日 │五十元 │民權分行 │ │0000000│月十六日 │
├──┼─────┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤
│二 │九十一年十│二十萬元 │泛亞商業銀行│歐陽儀 │ＰＢ │九十一年十│
│ │月二十日 │ │民權分行 │ │0000000│月二十一日│
├──┼─────┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤
│三 │九十一年十│二十二萬八│彰化商業銀行│王清寶 │ＣＧ │九十一年十│
│ │一月十五日│千五百元 │北台中分行 │ │0000000│一月十五日│
├──┼─────┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤
│四 │九十一年十│六萬三千元│彰化商業銀行│王清寶 │ＣＧ │九十一年十│
│ │一月十八日│ │北台中分行 │ │0000000│一月十八日│
├──┼─────┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤
│五 │九十一年十│十六萬七千│泛亞商業銀行│歐陽儀 │ＰＢ │九十一年十│
│ │一月二十日│元 │民權分行 │ │0000000│一月二十日│
├──┼─────┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤
│六 │九十一年十│二十萬六千│台灣中小企業│捷妮斯實│ＡＱ │九十一年十│
│ │一月二十日│元 │銀行樹林分行│業有限公│0000000│一月二十日│
│ │ │ │ │司陳世卿│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤
│七 │九十一年十│二十九萬六│彰化商業銀行│王清寶 │ＣＧ │九十一年十│
│ │一月三十日│千元 │北台中分行 │ │0000000│二月二日 │
└──┴─────┴─────┴──────┴────┴───────┴─────┘
附 表 二
┌──┬─────┬─────┬──────┬────┬───────┬─────┐
│編號│發 票 日│面 額│付 款 人 │發票人 │票 號│退 票 日│
├──┼─────┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤
│一 │九十一年九│十九萬七千│泛亞商業銀行│歐陽儀 │ＰＢ │九十一年九│
│ │月十五日 │八百元 │民權分行 │ │0000000│月十六日 │
└──┴─────┴─────┴──────┴────┴───────┴─────┘
附 件 壹
為清償債務等事件，依法起訴事：
訴之聲明
一、被告應給付原告新台幣一百二十萬一千五百五十元，及自起訴狀繕本送達被告的 次日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息。二、願意提供擔保，聲請宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告丁○○於民國九十一年八月份起介紹訴外人陳美琳之女兒林玲珠向原告借貸 金錢，因原告與陳美琳二人並不認識，遂要求被告為該二人之借款保證人，原告 方願貸與之，當時被告亦承認願為林玲珠之保證人，原告遂先後借予林玲珠共一 百二十萬一千五百五十元（林玲珠係持附表所示之支票分次向原告借貸）。二、詎料，林玲珠所交付之支票於屆期發票日時經提示竟均遭退票，經原告於九十一 年十月十二日向被告請求依保證責任清償上揭債務時，被告要求給予其一年之時 間，一年內其未替原告索回該欠款時，其願分期還債（見證物二：契約乙紙）。 然於九十二年十月十二日屆至後，被告非但未自林玲珠處取回分文，更拒絕履行 代其償還之責。
三、按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履 行責任之契約。」、「有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：１ 、保證人拋棄前條之權利者。２、保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或 居所有變更，致向其請求清償發生困難者。」、「當事人對於必要之點，意思一 致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之 點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」。民法第七三九條、第 七四六條第一、二款、第一五三條第二項分定明文。本件主債務人林玲珠未清償 債務且已行蹤成謎致無法對其請求（見證物三：支付命令乙紙及通知函二紙）， 依前揭法條所示，被告自不得主張先訴抗辯權。且被告於簽立前揭保證契約時既 已表示予其一年之時間追償，「沒有，分期還債」，則其亦顯已有拋棄先訴抗辯 權之意思甚明，從而原告向其請求清償保證債務，自屬有據。四、被告與訴外人林玲珠、陳美琳、林家禾等母子三人原毫不相識，若非被告親自帶 其至原告家中，並承諾願為渠等借款之保證人，而原告信任被告之償債能力下， 原告不可能於短短之四個月內即貨與新台幣（下同）一百多萬元之金錢。五、被告於九十二年六月二十八日第一次帶同訴外人林玲珠至原告家中借貸金錢時（ 原告起訴狀誤植為九十一年八月份，併此更正），被告即答應願為渠等之保證人 ，原告遂要求被告於當日林玲珠所持「付款人：泛亞商業銀行民權分行、發票人 歐陽儀、票號ＰＢ0000000、帳號５４３４３５、發票日九十一年九月十 五日、面額十九萬七千八百元」之支票背書，被告為履行其願為保證人之承諾， 即於上揭票據正本背面為背書行為（見原證四：支票正反面影本乙紙）。嗣後林 家禾於該票據發票日屆至前向原告表明尚無足夠之現金可供兌現該支票，願補貼 延期清償之利息，遂以原證一中「面額二十萬六千元、發票日九十一年十一月二 十日、付款人臺灣中小企業銀行樹林分行、票號ＡＱ0000000」之支票換
回上揭被告已背書之支票。由此可見，被告若未承諾願負保證之責，則其何需於 借款之支票正本上背書？
六、林玲珠所交付予原告之支票係於九十一年十月十五日開始遭退票，而被告於該日 之前即已知林玲珠已財力不支無法清償借款，故先向原告要求給予其一年之時間 向林玲珠追索債務，若無效果，再由其代為返還，以免除被告於林玲珠退票後即 必須馬上代其清償之經濟壓力，並於九十一年十月十二日（即退票前）書立該紙 保證書（見原證二）予原告，原告見被告甚有解決債務之誠意，即予答允。當時 原告手中尚無該退票之支票正本，遂要求被告先於原告留存之票據影本逐一背書 ，被告亦當場即予簽名背書，非如被告所稱「係因為拿取支票正本所為簽收之簽 名」，如僅係為〝簽收〞，則大可另立收據，註明票據明細或於全部票據統一影 印後以一次簽名即可，根本無須於各紙票據背面逐一背書簽名；如被告未負保證 之責，其又何須「負責全部要回來」、「沒有，分期還債）？被告所辯，實違經 驗法則。又被告於九十一年十月十二日書寫該保證書時亦已知林玲珠共積欠原告 一百萬元，此由錄音帶譯文中被告說：「在十月十二日（陳美琳）標到會的時候 我問他（指戊○○）究竟借她多少？好像大概有一百多萬哦，我說你要去整理出 來影印，我拿來去跟她計較，‧‧‧結果蓋九張‧‧‧」可證，故而被告之保證 範圍確係就全部之主債務即該九紙支票票面總計金額為保證，嗣後被告於交付陳 美琳合會金時已先扣除部分金錢用以清償原告，故現所欠之主債務金額即為該七 紙支票之總額一百二十萬一千五百五十元整。被告於今佯稱無法知悉原告與林玲 珠間究有多少債務‧‧‧云云，實係卸責之詞。七、本件被告丁○○之主要抗辯事由係以系爭「保證書」為其於原告家中撕下乙紙日 曆寫成，既未指名予誰；又僅係就訴外人林玲珠對原告債務中之新台幣（下同） 十九萬七千八百元之債務予以保證，而該部分之債務已由訴外人林家禾清償‧‧ ‧云云。惟被告所言與實情不符，茲敘明如後。（一）被告自承該紙「保證書」係其至原告家中，應原告之要求於原告家中撕下日曆 紙寫成，書寫之時並無他人在場。由此可知，原告要求被告將先前為林玲珠保 證之承諾立成文書字據，被告同意為之，當時在原告家中又無第三人在場，則 該「保證書」確係為交付原告並保證林玲珠之債務而寫，無庸置疑。（二）被告於「保證書」上所寫「負責〝全部〞要回來」，該「全部」之意涵，係指 本件請求金額一百二十萬一千五百五十元無誤，此由：林玲珠係於民國（下同 ）九十一年六月二十八日起第一次經被告陪同至原告家中借貸十九萬七千八百 元，於同年九月四日最後一次借貸二十九萬六千元（見原證五：附表乙紙）， 然而被告所寫之「保證書」係遲至同年十月十二日作成。「保證書」係於全部 債務發生後作成，如其僅就全部債務中之特定數額為保證時，被告自應且懂得 要求於「保證書」上註明一定之金額！反面觀之，如被告非就林玲珠所欠全部 已發生之債務為保證，則其又何須特別於系爭「保證書」上特別標明為「全部 」要回來？而非僅寫「負責要回來」？如被告所保證之範圍僅及於十九萬七千 八百元，則其向原告拿取支票欲向林玲珠等人催收債務時，其僅需拿取該面額 十九萬七千八百元之退票即可，其為何卻取走全部面額一百二十萬一千五百五 十元之七紙退票？被告辯稱其於支票影本上之簽名係作為「簽收」之證明，則
其何須「簽收」與其保證債務無關之另外六紙退票？被告於七紙支票影本上以 背書之意思所為之簽名行為與立該保證書均為同一時間即均為九十一年十月十 二日（見證物六：錄音帶譯文乙紙），被告於調解委員會時即稱：「我在十月 十二日標到會的時候我問他究竟借她多少？好像大概有一百多萬哦，我說你要 去整理出來影印，我拿來去跟她計較，‧‧‧結果蓋九張‧‧‧」，此清楚表 示係於十月十二日時於支票影本上簽名，總共簽（蓋）了九章，其中兩張因林 玲珠已還，故僅剩本件請求之七紙支票。
（三）按「當事人主張有利於己之事實者，固應依民事訴訟法第二百七十七條規定， 就其事實負舉證之責任，然茍於其利己事實之主張，已為相當之證明，則其舉 證責任即屬已盡。換言之，解除其舉證責任，祇須有證據之優勢，即屬非不可 採信。此與刑事案件須證明被告犯罪至無合理之可疑，異其旨趣」（最高法院 七三年台上字第二一七四號判決參照）、「當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又原告於起訴原 因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者， 當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，本院十八年上字第 一六七九號著有判例可資參照。」（最高法院八十七年度台上字第七三○號判 決參照）。本件就被告所寫之文書、所為之行為，推諸經驗法則，實均足以證 明被告確實有為林玲珠所欠一百二十萬一千五百五十元債務全部為保證之意思 表示。況原告與陳美琳、林玲珠母女毫不相識，而被告與陳美琳為學校之同事 （均為「老師」），於借貸之初被告即表明願為陳美琳母女二人借款之保證人 ，被告事後所寫之系爭「保證書」其實無非將原有兩造間意思合致，口頭約定 之保證契約予以書面化、具文化，實不容被告設詞辯駁，空言卸責。八、查訴外人林玲珠（即主債務人）為陳美琳之女兒，陳美琳為被告丁○○任教之花 壇國小同事（均為教師），原本係經由陳美琳之請託，被告才帶陳美琳、林玲珠 向原告借貸金錢，故被告辯稱其與陳美琳之女兒非親非友，未受分文好處，不會 為其保證‧‧‧云云，實曲解事實。被告於九十二年六月二十八日第一次帶同林 玲珠至原告家中借貸金錢時，被告即答應願為渠等之保證人，原告遂要求被告於 當日林玲珠所持「付款人：泛亞商業銀行民權分行、發票人歐陽儀、票號ＰＢ0 000000、帳號５４３４３５、發票日九十一年九月十五日、面額十九萬七 千八百元」之支票正本背面背書，（該支票於發票日屆至前即由林玲珠以延期清 償為由而取回，故 鈞院向泛亞商業銀行函查並無該支票之提示紀錄），被告為 履行其願為保證人之承諾，即於上揭票據正本背面為背書行為（參見原證四：支 票正反面影本乙紙）。嗣後林玲珠再向原告借錢時，如被告未同到場，原告即會 以電話告知被告，被告亦均表示借予林玲珠無妨，其會負責。九、兩造間就系爭保證契約確實已有合意，此由原告提出之該便條紙（保證契約）及 錄音帶譯文中被告說：「我說好呀！你要我怎麼負責？他就說你要寫一張紙，我 就寫那張紙‧‧‧」均足資證明被告確實有為該主債務保證之承諾。十、被告如無保證之意思，其又何須代替原告向林玲珠催討債務？更何必於便條紙上 載明「陳美琳女兒的欠債負責全部要回來（一年時間）沒有，分期還債」？既無 保證契約存在，何須代為「分期還債」！而被告於書寫該便條紙亦已知林玲珠積
欠原告一百餘萬元，此由錄音帶譯文中被告說：「在十月十二日（陳美琳）標到 會的時候我問他（指戊○○）究竟借多少？好像大概有一百多萬哦」可證，被告 於今佯稱無法知悉原告與林玲珠間究有多少債務‧‧‧云云，實係卸責之詞。十一、查原告與林玲珠間之債務關係已如原告所提出之支票七紙可證，兩者間之法律 關係為消費借貸契約，非票據法律關係，原告並已向臺灣台中地方法院聲請發 給九十二年度促字第九八六九號支付命令在案。另林玲珠於倒債後即行蹤不明 ，此亦經臺灣台中地方法院通知「據報該址遷移不明故無法送達」（參見原證 三）。按民法第七四六條第二款規定：「有左列各款情形之一者，保證人不得 主張前條之權利‧‧‧二、保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所 有變更，致向其請求清償發生困難者。」故被告之先訴抗辯權應無從主張。十二、原告所提出之錄音帶，係被告就系爭保證債務已不願代負履行責任，於花壇鄉 調解委員會調解時之爭執、對話內容。該時被告既已不願履行保證責任，其所 說之詞當然亦均否認有為保證之詞，應無可採。原告引用該對話內容，僅係為 求證明被告書寫該保證契約（便條紙）之時間係與被告於該七紙支票影本背面 簽名之時間相同，故其明確的知悉其所保證之〝全部〞債務金額為一百二十萬 一千五百五十元。
附 件 貳
為請求清償債務事，依法提出答辯事：
訴之聲明
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
二、如受不利之判決，被告願提供擔保免假執行。 答辯之事實及理由
一、戊○○所提債權與本人無涉，原支票並無本人任何背書及承諾。二、原告曾於九十一年十二月二十日以九十一年度促字第三二六八五號股別「溫」要 求本人清償與本案相同之款項，並轉由和美簡易庭，九十二年度彰簡字第七二號 股別「正」字。作非正當債務請求，當時由法官於庭上表明該債權與被告無關， 原告並當庭撤回告訴。
三、原告所提「契約乙紙」，應屬原告設陷阱欲加害本人歷練之不足，且該紙條並未 指名給原告。此部分亦曾在花壇鄉公所調解委員會由委員告知無法律效力。四、原告屢次要求被告要債務人林玲珠出來負責十九萬七千八百元整之全部款項，被 告好意代向林玲珠催討，故有便條之舉，並非表示代償之意，且該票業經林玲珠 弟弟林家禾先生以面額貳拾萬陸千元之支票保證（可調證人林家禾先生說明事實 ），且原告同意更換，並已向林家禾先生請求債權。被告債務則已消失，以上均 為說明原告準備書狀（一）之二。
五、該紙條是被告在原告家，遭受原告夫婦惡言惡語辱罵之下寫的，該紙條是不完整 的文件、原告曾在花壇鄉公所調解委員會提出來，而遭駁回在案（證一），請鈞 院明察。
六、原告在準備書狀第三點所示：「當時原告手中尚無該退票之支票正本，遂要求被 告先於原告留存之票據影本逐一背書」，被告於庭上表明債務尚未發生亦未退票
，借款人林玲珠借期是否清償，乃未定之數，怎會有保證債務及簽字之舉，故除 第一張支票在後面背書，其餘支票並無被告所負責之簽字，依法當無負責清償之 理。
七、被告事前並不知林玲珠向原告借貸幾次、金額多少，也未曾經手，更無背書，也 無收取任何中間利潤，怎可能全部保證，更沒有分期還債之道理。原告之代理人 託詞，原告國小畢業，事實是原告挾其財力，聘請律師屢屢興訟，使被告疲於奔 命、飽受困擾。
八、兩造間並無保證之契約存在：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任」民事訴訟法第二百 七十七條定有明文，另依最高法院四十三年台上字第三七七號判例「請求履行 債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主 張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應 負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」而「稱保證者，謂當事人約定， 一方於他方之債務人不履行債務時，由其他負履行責任之契約。」此民法第七 百三十九條定有明文。本件原告起訴主張「訴外人林玲珠有向其於民國九十一 年八月份起陸續向原告借款共一百二十萬一千五百五十元，且林玲珠於借款時 亦持起訴狀附表所示之支票借款，且被告有承諾願為林玲珠上述借款之保證人 」。而原告上述主張所憑之證據僅有原告所稱之「契約」乙紙，惟該原告所稱 之「契約」上僅記載全文「陳美琳女兒的欠債負責全部要回來（一年時間）沒 有，分期還債」根本看不出任何兩造已就保證契約為合致之意思表示。且如前 所述，所謂保證係當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負 履行責任之契約。」而上述便條紙上並未記載原告之債務人林玲珠不履行債務 時，由被告代負履行責任，故根本不符保證契約之規定；縱使上述便條紙上有 記載「負責全部要回來」，惟被告係被告係對「誰」負責要回來，即上述文意 表示之對象是否為原告，亦不清楚；而陳美琳之女兒是誰亦不清楚；且縱使係 被告對原告表示就陳美琳女兒的欠債負責全部要回來，則被告亦僅表示係負責 出面替原告去向陳美琳之女兒（不知為誰）催討債務，充其量也僅能解釋係受 原告委任去催討債務，此就民間通俗文意之表示法「我負責去幫你要債」應僅 係受託催討債務應無疑慮。故「負責」兩字依其下文字「全部要回來」之字面 文意，及探求當事人真意，應僅係受託要債，並無符合民法第七百三十九條保 證契約規定。若真係兩造有成立保證契約，則其文字應記載「陳美琳」女兒之 欠債，若其未還，我『負責代其清償』」方是。而非「負責要回來」。故原告 以上述便條紙之記載，欲主張兩造間有成立保證契約，實無理由。（二）另就本案被告有無為訴外人林玲珠作保之動機而論，林玲珠並非被告之親人亦 非友人，亦非同事，縱林玲珠真有向原告借款，則被告亦無從就其二人間之資 金借貸中獲取佣金或報酬，故怎可能為林玲珠之債務為保證人。（三）且本件兩造間若真欲就林玲珠積欠原告之債務（按其二人間有無債權債務關係 ，被告並不清楚）成立保證契約，大可明文於書面且清楚寫明保證之意旨，何 必書寫語意不符保證意旨之便條紙。
（四）就原告持有之七紙支票影本之背面雖有被告之簽名，惟該簽名係簽於支票影本
之背面，根本不符票據法背書之規定，原告強欲就被告上述簽名於影本之行為 解釋為有「背書之意思」實屬空憑無據，且亦請原告提示支票原本，勘驗被告 有無在原本背面背書亦可辯明事實。且被告在支票影本上背書，係欲替原告持 上述票據向林玲珠催討票據債務，故而持有原告交付之支票正本，故乃簽收於 上述支票之影本上，以證明有受原告委託且持有原告交付之上述支票。此行為 對照前述便條紙上受委託要債之意旨正相符合，此再就原告所提出之錄音帶譯 文中，就被告所述「我問他（指戊○○）究竟借他多少？好像大概有一百多萬 哦，我說你要去整理出來影印，我拿去跟他（指陳美琳等人）計較」不正是足 以證明被告係要拿原告持有之支票替原告向林玲珠催討債權。此再對照前述譯 文倒數第二行「我跟你負責討回來，再慢慢還你，我沒說要賠你啊」亦再證明 被告僅係受託替原告催討債務，此再遍觀兩造所有往來文書及對話均無被告負 責代為清償之表示即可為證。
九、縱有保證契約之存在，原告亦應證明有受保證之主債務存在。（一）退萬步言，兩造間縱使有約定保證之意旨，惟受保證之債務是否存在？原告亦 應舉證。本件原告係主張被告就訴外人林玲珠對其之借款負保證之責，惟除原 告並無證明有保證契約存在外，原告亦未舉證證明其與訴外人林玲珠有借貸契 約，原告亦未舉證有將借款交付林玲珠，故縱使有保證契約存在，惟受保證之 主債務不存在，從屬之保證契約亦無效。
（二）雖原告分持有林玲珠所背書之支票，惟憑該支票尚無法證明原告與林玲珠間有 借貸關係存在，且林玲珠僅為上述支票背書人，執票人對支票背書人之追索權 僅有四個月，上述支票債權亦已罹於時效。
十、縱使原告舉證說明有保證契約及受保證之主債務存在，惟被告亦主張行使民法第 七百四十五條規定之先訴抗辯權，故在原告未就主債務人之財產強制執行而無效 果前，被告拒絕清償。而本件原告另主張前述便條紙上被告有拋棄先訴抗辯權， 惟上述便條紙上根本未有拋棄先訴抗辯權之記載，原告所述，亦未舉證。十一、被告「無保證之意」：按所謂保證契約，係指當事人約定，一方於他方之債務 人為他人清償債務，由其代負履行責任之契約（民法第七百三十九條），保證 契約係為他人清償債務，責任甚重，為人作保自應慎重，明確表明保證之意旨 。惟被告在寫給原告之字條中，僅記載：「陳美琳女兒的欠債『負責全部要回 來』（一年時間）沒有，分期還債賴老師」等文字，並未記載係「保證」之字 樣，紙條內容不夠詳細，並「無保證金額」、「無保證期間」、「無債務人姓 名」、「無債權人姓名」、無契約格式，保證責任何為重大，金額不確定、被 告不知債務人信用如何，被告豈敢隨意為人保證，原告如何認定係保證，又如 何認定被告係為何人保證，字條中僅記載陳美琳女兒，未明確表示陳美琳係何 人，陳美琳那一個女兒，並無債務人姓名，亦無債權人之姓名（事後得任意主 張），如何認定係為原告保證，原告認為被告係為陳美琳之女兒保證，顯係誤 會。依契約內容解釋當事人之真意，仍應注意當事人之「文字表示」，該字條 「白紙黑字」，不得任意推擬猜測，倘如原告可以推擬猜測，則該文字之記載 將做何用。
十二、被告所表示之文字，亦「無連帶保證」之意：按民法第二百七十二條第一項規
定因連帶債務人之責任重大，負全部清償債務之責任，故民法規定連帶債務除 法律有明文規定外，應由當事人以「明示」，以求慎重。本件原告所提出之紙 張，僅記載：「陳美琳女兒的欠債『負責全部要回來』（一年時間）沒有，分 期還債賴老師」等字樣，紙頭紙尾，均未記載「連帶保證」或其他「同意連帶 給付」等字樣，紙條內並未明白表示被告願意負連帶之責任，不符合「明示」 之要件，原告如何認定被告是保證，且又係連帶保證，本件連帶保證之事，實 係原告個人推測之詞。況字條上記載：「『負責全部要回來』」，此項『負責 全部要回來』之文字，益足以表明被告係道義上為原告向陳美琳女兒追討債務 ，並未曾同意代為清償或負保證責等字樣，原告故意曲解「負責全部要回來」 之意思，一再要求被告負連帶保證人之責任，顯然不公平。十三、該字條並非保證：如該字條認為係保證，則保證意思係必要之點，當事人間就 保證之必要重點有無意思一致，即係該字條所應探究之重點，應以當事人之內 心意思為判斷基準，自非他人所得推究之事項，本件被告從未明示同意擔任保 證人，該保證契約自始致終不成立，已無庸再猜測其他事項，根本無須再推測 是否為連帶保證，何須由「法院依其事件之性質定之」。保證既係契約之一種 ，依法自應由雙方當事人以意思表示為之，且亦應保證之意思一致，該保證契 約始得成立，惟被告從未同意保證，且字條上亦「未記載保證或同等」字樣， 原告自不得曲解字條之意思，更不能誤認係保證契約，原告之肆意解釋，顯然 有違誠信原則，不足採信。
十四、被告係在支票影本上簽名：原告持有七張支票影本之背面雖有被告之簽名，惟 該簽名係簽在「支票影本」之背面，並非支票正本，故不符合票據法背書之規 定，且簽名係因原告交給七張支票正本給被告，要求被告代替原告向林玲珠追 討債務，被告為表示有拿走支票正本，故主動要原告影印支票，再由被告在支 票影本上簽名，以表示被告有拿走支票正本，「簽名」係「簽收」該七張支票 之證明，具有「收據」之效用（事後該七張支票已退還給原告），實無背書之 意，原告因索債無門，竟一再向被告討債，誤指被告在支票影本上之簽名係背 書，顯屬無據。鈞院可命原告提出支票正本勘驗，即可明白被告係在「支票影 本」上簽名，且用意係在證明「簽收」七張支票正本，並非在支票上背書，原 告之主張實屬誤會。
十五、在調解中被告從未承認保證之意願：被告在花壇鄉公所調解過程中，從未對原 告說過任何承諾，被告僅表示願意幫忙向陳美琳女兒要回債務，從原告所提出 之錄音帶譯本：「在十月十二日（陳美琳）標到會的時候我問他（指原告戊○ ○）究竟借她多少？好像大概有一百多萬哦，我說你要去整理出來影印，我拿 來去跟她『計較』‧‧‧‧結果蓋九張，我拿去跟他接洽‧‧‧我跟你負責討 回來，再慢慢還你，『我沒說要賠償你啊』等語，由此可得知，原告要求被告 代為清償，但事後因雙方對調解內容有爭執，故調解不成立，被告從未有保證 或連帶保證之承諾，原告實係故意曲解被告之意，殊屬不足採信。由錄音帶譯 本，益足以證明被告僅係受託替原告催討債務，並無擔任保證或連帶保證之意 思表示，被告亦一再表示「我沒說要賠償你啊」等語，字條之真意係幫忙追討 三十一萬餘元之債務，被告亦已幫原告處理好該筆三十一萬餘元之糾紛，絕無
保證之意，不容原告曲解雙方之意思。
十六、被告曾引介徐美琳之女兒向原告借錢：被告與陳美琳係同事，陳美琳向被告表 示其女兒林玲珠缺錢，是否有辦法幫忙借錢，因被告資力不足，乃引介原告與 陳美琳女兒認識，被告僅引介一筆十九萬七千八百元之借貸，被告係基於同事 情誼，僅介絕彼此認識，並未獲得任何利益。事後被告願意在發票日為九十一 年九月十五日，金額為十九萬七千八百元之支票上背書，係因曾引介陳美琳之 女兒向原告借錢，且被告引介借貸十九萬七千八百元，背書係基於道義責任。 事後完全由陳美琳女兒與原告接觸，被告即未再引介，借款之事由原告自行與 陳美琳女兒林玲珠洽談，被告並不知事後借錢之情形，原告事後「借多少錢」 給陳美琳女兒，事後「何時」再借給陳美琳女兒，分「幾筆」借給陳美琳女兒 林玲珠，「利息」又如何計算，被告完全不知情，且亦與被告無關。惟因原告 事後借給陳美琳女兒多筆金錢，且陳美琳女兒又倒債，原告追討無門，故一再 要求被告給予賠償，被告在不堪受擾之情形下，始應原告之要求，在十九萬七 千八百元之支票上背書，且被告亦表示同意幫忙追討另一筆十一萬五千餘元之 債務，被告乃在原告夫妻之要求下，書具一紙願意代替追討債務之字條，載明 「負責全部要回來」等字樣，以便讓原告放心，並盡力為原告追討債務，且事 後該筆十九萬七千八百元之支票及十一萬餘元之債務均由被告協助解決（合計 三十一萬餘元），被告所應盡之道義責任已完成，道義責任已解除，原告與陳 美琳女兒間之債務糾紛，概與被告無關，被告已善盡道義責任，原告事後未將 該紙字條撕毀，竟仍持該紙字條主張被告係連帶保證，實係欠缺誠信，被告無