臺灣屏東地方法院民事判決 九十二年度訴字第五一九號
原 告 偉登股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○律師
被 告 鼎中實業股份有限公司
設
法定代理人 甲○○ 住
訴訟代理人 孔福平律師
右當事人間請求返還定金事件，本院於民國九十三年三月十日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰壹拾壹萬貳仟元，及自民國九十二年八月十六日起至清償
日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾萬零肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行
標的物拍定、變賣前，以新台幣貳佰壹拾壹萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行
。
事實及理由
一、原告主張：原告前於民國八十六年五月三十日向被告購買櫻花蝦三千三百公斤（
下稱第一批櫻花蝦），價金共計一百零五萬六千元，並將該批櫻花蝦寄存於被告
工廠，嗣於同年六月十日將該寄存之第一批櫻花蝦以電話傳真委託被告以每公斤
三百二十元以上之價格代為出售，經被告於同年六月十八日將委賣之第一批櫻花
蝦以每公斤三百二十元之價格出售與訴外人瑩一食品公司，得款共計一百零五萬
六千元。又原告公司代理人薛進江因訴外人即日本人小倉忠一欲向其購買櫻花蝦
，又於八十六年六月十日以每台斤九百八十元之價格以電話向被告提出訂購櫻花
蝦八百箱（八千台斤）之要約（下稱第二批櫻花蝦），並以前開被告受託代為出
售第一批櫻花蝦所得之金額一百零五萬六千作為立約定金，以確保買得第二批櫻
花蝦之機會，惟被告僅同意便宜二十元之差價賣給原告，以便原告轉賣小倉忠一
，並由被告提供樣品交付原告轉寄小倉忠一。嗣於同年六月二十五日薛進江與小
倉忠一至被告工廠購買時，因被告欲直接與小倉忠一交易，竟故意不提供與樣品
相同品質之櫻花蝦，並向小倉忠一表示如要與樣品相同之一級廠櫻花蝦，價格較
高，小倉忠一不願購買，致第二批櫻花蝦之買賣契約不能成立，為此爰類推適用
民法第二百四十九條規定請求被告應加倍返還立約定金等語。並聲明：㈠如判決
主文第一項所示。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：第二批櫻花蝦買賣係原告先於八十六年六月十日以電話與被告合意以 第二廠貨每台斤九百八十元，八千台斤所訂立，並以被告代售第一批櫻花蝦所得 之款項一百零五萬六千元成約定金。嗣於八十六年六月十四日原告偕同原告之日 本客戶小倉忠一至被告工廠檢視樣品，確認櫻花蝦品質後，改以第一廠貨每台斤 一千零三十元，第二廠貨每台斤九百八十元，分別向被告購買第一廠貨五百箱及 第二廠貨三百箱，並約定在同年六月二十五日於被告公司現金交貨，詎原告嗣卻
因故不依約前來交付現金取貨，反而於同年六月十七日、二十日、二十一日、二 十二日、二十三日連續分別轉向其他業者購買較便宜之台東大武地區撈捕之櫻花 蝦，因此，本件第二批櫻花蝦買賣係可歸責於原告之事由，而未能履行，被告自 得依民法第二百四十九條第二款規定沒收定金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告 之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保免為假執行。三、兩造不爭執之事實：原告於八十六年五月三十日向被告購買第一批櫻花蝦，價金 共計一百零五萬六千元，並將該批櫻花蝦寄存於被告工廠，嗣於同年六月十日將 該寄存之第一批櫻花蝦以電話傳真委託被告以每公斤三百二十元以上之價格代為 出售，並經兩造約定將被告委賣所得款項轉為原告訂購第二筆櫻花蝦之定金。嗣 被告於同年六月十八日將委賣之第一批櫻花蝦以每公斤三百二十元之價格出售與 訴外人瑩一食品公司，得款共計一百零五萬六千元，並依約將之轉為第二批櫻花 蝦之定金。
四、本件之爭點為：㈠第二批櫻花蝦之定金性質上是立約定金，抑或成約定金？㈡若 第二批櫻花蝦之定金為立約定金，則該買賣不成立係可歸責於何人？茲分述如下 。
五、第二批櫻花蝦之定金性質上是立約定金，抑或成約定金？ 按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：證約定金，即為證明契約之成立 所交付之定金。成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。違約定金，即以定 金為契約不履行之損害賠償擔保。解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦 即以定金為保留解除權之代價。立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付 之定金，用以擔保契約之成立等數種（最高法院九十一年度台上字第六三五號判 決參照）。本件兩造既就第二批櫻花蝦定金之性質係屬立約定金，抑或成約定金 而有所爭執，則依前開判決意旨，自應先審究原告將第一批櫻花蝦委託被告賣得 之價金充當第二批櫻花蝦之定金時，兩造間之第二批櫻花蝦買賣契約是否已經成 立？經查：
㈠第二批櫻花蝦之交易，除原告公司負責人薛進江於八十六年六月十日以電話與被 告負責人甲○○聯絡洽商之外，兩造並無在其他場合再洽商交易內容，業據兩造 陳明在卷（見本院卷第一七五頁），是兩造間就第二批櫻花蝦之買賣是否已經成 立，自應依兩造負責人薛進江與甲○○於八十六年六月十日電話交談之錄音譯文 作為判斷基準。依電話錄音譯文所示之如下談話內容：「薛：我跟你說，九百八 十元留八百箱給我，我要給你交，看你意思怎樣。洪：你說的我也會這樣想，數 量有限，樣品他也有看到，不管怎樣，我就是便宜二十元給你好不好，這樣你歡 喜嗎？薛：不過我和他講過了，你賣多少我也沒關係，你賣比我便宜我也沒話說 ，這是做生意。洪先生我說給你聽，我現在和你怎麼合作的過程都不要講，等客 人來在你面前，你跟他說算我多少錢，我算給你看。洪：不用看那。．．．．薛 ：我已經跟那個日本人講了，你賣九百五十元也沒關係，因為我跟你定九百八十 元就是九百八十元。洪：這已經到價了，不到價我要賣？我就跟你說我便宜二十 元給你，要賣幾元我不管它。我的東西怎麼可以賣便宜對不對，我的條件有夠， 所以你說今年到這裡為止，賺、賠另外一回事，要做就以後做的問題比較大，以 後的問題是長長久久。薛：是啊！是。洪：這樣你瞭解嗎？薛：我知道。．．．
．．洪：你說這案啊，既然我和你說了，不一定我延盪二天才開價。薛：這樣啊 ！洪：不一定。怎麼說呢，我不要讓你被卡到，我因為這價。薛：這樣啊！謝謝 ！你給我說這句話，我謝謝你。洪：我可以賣好價錢更好，我剁給大家都沒貨， 我比較爽。．．．．洪：這些東西我賣你多少錢另外一回事，你聽沒嗎？但是你 要有賺錢，你帶誰來我價錢都開的高高的，你聽沒，但是這個問題只有你我知道 ，你不能妨礙我後面還沒賣掉的，不能這樣，那我跟你開價就沒效了，我說這樣 你懂嗎？薛：我現在是說，客人要來看。洪：看是看啊，但是你說價錢不能妨礙 我，我說這樣你懂嗎？就是賣幾元不管，我就是便宜二十元給你，這是一個問題 。但是你說這個問題，怕我給你漲價，但是你不用怕這個問題，作生意沒賺不用 作。薛：對啦，沒錯，你說這樣我了解。洪：我算一算要賠五、六萬元，這生意 本來就是這樣，你這裡有連帶我的東西，開玩笑擱。薛：我今年跟你配合就是了 。」（見台灣高等法院高雄分院九十一年度上更㈠第三一八號刑事卷第一二九至 一八五頁），足認初始薛進江固然欲以九百八十元向甲○○買櫻花蝦八百箱，然 甲○○就價格部分始終不同意，僅願以將來談妥之價格便宜二十元賣予原告，以 便原告賺取差價，是第二批櫻花蝦之價格於電話中交談時並未確定，必需迨小倉 忠一看貨後，原告與被告洽談決定價格後，始得確定。 ㈡按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法 第三百四十五條第一項定明文，準此，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金 及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即 難謂已成立（最高法院四十年度台上字第一四八二判例參照）。本件兩造就第二 批櫻花蝦買賣之價金既未能合意確定價格，則揆諸前開判例意旨，該買賣契約應 不成立，參以甲○○於電話中復自陳：如日本人不買時，其得以沒收（銷定）定 金等語，足見甲○○於電話中洽談時，已知悉原告以其委賣之第一批櫻花蝦價金 充作第二批櫻花蝦定金時，第二批櫻花蝦之買賣尚未成立，尚需待小倉忠一前來 檢視貨品決定購買後，始能成立；又被告對第二批櫻花蝦買賣契約成立以樣品為 準，樣品係由被告提供交付原告轉寄小倉忠一等情，亦不爭執（見本院卷第一四 三、一六九、一七○頁），足證被告同意收取定金，保留原告訂約之機會，該定 金性質上應係擔保買賣契約成立，應為立約定金洵堪認定。被告辯稱：兩造就第 二批櫻花蝦已經合意成立買賣契約，第二批櫻花蝦定金於性質上係屬成約定金云 云，應不足採。
六、若第二批櫻花蝦之定金為立約定金，則該買賣不成立係可歸責何人？ 按契約成立前交付定金，用以擔保契約之成立者，即通常所謂之「立約定金」， 交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成 立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金，如受定金之當事人拒不成立主契 約，即應加倍返還。此項定金，雖與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主 契約之存在為前提，兩者於本質上尚屬有間，是民法第二百四十八條規定，於「 立約定金」即無適用餘地，惟仍應類推適用民法第二百四十九條之規定（最高法 院九十年度台上字第一四○五號判決參照）。本件第二批櫻花蝦定金既係立約定 金，且第二批櫻花蝦之買賣契約始終均未成立，則依前開判決意旨，自應審究買 賣契約未成立之原因係可歸責於付定金之原告，或受定金之被告，抑或不可歸責
於兩造，而分別類推適用民法第二百四十九條第二款至第四款規定。經查： ㈠原告寄交小倉忠一之櫻花蝦樣品係被告所提供，已為兩造所不爭執（見本院卷第 一四三頁），且依電話錄音譯文所示甲○○與薛進江間之如下談話內容：「洪： 他要看貨，假如貨他不滿意呢？薛：不太可能，你的東西我有寄給他。洪：他有 給你回答嗎？他有給你回答嗎？薛：這樣來說，你那看這（貨）是最壞的對不對 。洪：他有接到嗎？假如他不要，你要怎麼辦？薛：我不能跟你說．．．．．洪 ：這些東西我賣你多少錢另外一回事，你聽沒嗎？但是你要有賺錢，你帶誰來我 價錢都開的高高的．．．你不能妨礙我後面還沒賣掉的．．．薛：我現在是說， 客人要來看。洪：看是看啊，但是你說價錢不能妨礙我，我說這樣你懂嗎？就是 賣幾元不管，我就是便宜二十元給你，．．．」，足見薛進江的確有將被告所提 供之樣品轉寄小倉忠一，且甲○○於電話中亦向薛進江示意其欲直接與小倉忠一 洽談第二批櫻花蝦之買賣價格。
㈡證人小倉忠一雖依約於八十六年六月十日偕同薛進江至被告工廠檢視櫻花蝦貨品， 惟據其於刑事庭之證詞：「我六月十二日來台灣，六月十四日到三中公司（即被 告公司）看現貨有無和樣本一致，但是我去看了結果現貨或樣品完全不一樣，是 看次級的產品，所以我就跟當場的人說為什麼跟樣品不一樣，我不願意買，我這 樣說之後，三中（即被告公司）的人就跟我說他們有一級廠的產品，跟樣本的一 級廠產品一樣，但是一公斤說要賣我六十五美元，我還是不願意，他們再說願意 降到六十四點二美元，我們日本人認為做生意就是要有信用，他們寄一級的產品 給我報價六十美元，等我來看貨時又用這種手法提高到六五美元，是一種非常沒 有信用的行為，所以我就沒有買，所以我也沒有看六十五美元的商品，後來我就 回國了，有一點我想表示意見就是我和台灣做生意已經有三十年了，台灣要走上 國際上要講信用，不可以再這樣做生意了」等語，及其當初回國後寄給薛進江之 信函內容所載：「．．．當時我要去檢品之前，都說一定會提供有責任且優良的 商品來做交易，於是我就放心出差去了，這時對方用第二工廠的二級品給我看， 並說比這個商品更好的是第一工廠的物品，價格比這個還要高，然後不讓我檢視 第一工廠的商品．．．」等語觀之（見本院八十八年度訴字第三一三號刑事卷第 一一七、一一八、二四至二六頁），足認小倉忠一當時來台看貨後，因被告所提 供之二級廠櫻花蝦與樣品不符，與樣品相符之一級廠櫻花蝦，因被告出價過高與 原告原先報價不符而不願意購買。
㈢從而，依上開事證相互以觀，足認第二批櫻花蝦買賣不成立係因被告所提供之櫻 花蝦樣品與實際貨品並不相符所致，是第二批櫻花蝦買賣不成立之原因，係可歸 責於受定金之被告無誤。被告雖抗辯其與薛進江間有約定如日本人不買時，被告 得以沒收定金，因此，其得主張沒收定金云云，惟此項約定，應解釋在被告提供 之樣品與實際貨品品質相符時，始有適用，如此始能符合誠實信用之原則，本案 既因被告所提供之樣品與實際貨品不符，致第二批櫻花蝦買賣無從成立，則依前 述誠信之原則，被告自不能主張依約定沒收定金。七、綜上所述，第二批櫻花蝦定金於性質上既屬立約定金，且該買賣契約不成立之原 因，係可歸責於受定金之被告，則原告主張類推適用民法第二百四十九條第三款 規定，請求受定金之被告加倍返還其所受之定金，並求為判決如主文第一項所示
，即屬有據，應予准許。本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣假執行或免為假執 行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。又本件事證已臻明確 ，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併 此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第 三百九十二條第二、三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日 臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官 阮世賢
~B法 官 楊中琪
~B法 官 王炳人
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。~B法院書記官 洪榮華
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
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