臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二三四號
原 告 遠百企業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 洪宗巖律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 黃宗樂（主任委員）
訴訟代理人 丙○○
丁○○
戊○○
右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十一年十一月十五日院臺
訴字第０九一００九０四０四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告被檢舉於其所印製九十年十二月十四日至十二月二十一日特價活 動期間之廣告中，雖列有「EASY TALK無線對講機MY-520」特價商品，惟迄九十 一年一月十八日止原告並未供應系爭商品，有廣告不實之嫌。經被告調查結果， 以原告於九十年十二月十四日至十二月二十一日特賣活動廣告中，對系爭商品為 虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第二十一條第一項規定，乃 依同法第四十一條前段規定，以九十一年六月十三日公處字第０九一０九九號處 分書，命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為。原告不服， 提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告對本件廣告不實有無故意或過失？ ㈠原告主張之理由：
⒈查原告為確保特價期間之供貨無缺，早在同年十一月間即與供貨商雅世達企 業有限公司（下稱雅世達公司）洽妥供貨事宜，並由雅世達公司簽署「促銷 確認書」，於同年十一月廿六日回傳予原告，擔保於十二月十四日至十二月 廿七日供應系爭商品（EASY TALK MY-520無線對講機）予原告，原告已盡力 確保促銷貨品之來源。系爭商品於特價期間缺貨，係因雅世達公司之供貨商 元狀實業有限公司（下稱元狀公司）臨時發生貨物通關不及而致商品短缺之 狀況，無法如期交貨予雅世達公司，致雅世達公司亦無法依約供應系爭商品 予原告，實非原告事先所能預見或控制。而原告獲悉後，除不斷向該公司催 貨之外，亦同時與雅世達公司協商提供成本較高之類似商品，以相同之優惠 價格供消費者選購。若原告意圖以不實之廣告招徠顧客，又豈會以成本較高 之類似商品代替系爭商品供消費者選購，足見原告並非故意為不實之廣告，
且善盡一切注意義務，亦無過失可言。原處分機關未見及此而遽予處分，於 法殊有違誤。
⒉又原告公司於確認書回傳之十一月二十六日至特賣活動之始日之十二月十四 日止期間，已數次向供貨商雅世達公司聯絡詢問供貨狀況並要求充分供貨， 且系爭商品無法供貨係因口商延遲自大陸進貨，原告事後亦提供功能更強之 同類對講機以相同之優惠價格供予消費者，此均經證人林重振證述明確在卷 ，訴願決定指原告未盡注意義務，並為相應之更正或應變措施云云，顯有誤 會。
⒊按公平交易法第二十一條之立法目的在於使一般消費者不致因不實廣告而產 生混同、誤認，影響消費者權益。故如事業之行為不致影響消費者之權益， 或於事後已採取相當的補救措施，對於交易秩序亦無危害，縱事業偶有漏失 ，是否仍需動輒以公權力相繩，即有商榷餘地。茲原告之行為不僅未造成消 費者權益之損害，反而因提供成本較高、品質較佳、功能較強之產品而使消 費者蒙受更大之利益，實不構成公平交易法第二十一條之廣告不實。事實上 被告在最近處理案例（九十二年二月十八日公參字第０九二０００一四四四 號處分書）亦肯認前開見解，並以檢舉人購買房屋之公設比雖較廣告所表明 18%為高，然係因檢舉人分配到之公設面積較買賣契約為高，室內面積則相 差不多，且被處分人亦未向檢舉人收取任何費用，前開廣告縱與實際有所不 符，然檢舉人未因此遭受損害，反蒙受利益，即難謂被處分人有違反公平交 易法第二十一條之可言。足見被告亦認為在判斷個別案例是否違反公平交易 第二十一條時，仍應將事業之行為是否損害消費者之權益列入考量，殊不應 僅以提供之商品與廣告所載不同，即認為事業有廣告不實之違法。 ㈡被告主張之理由：
⒈按大法官會議釋字第二七五號解釋謂：「人民違反法律上之義務而應受行政 罰之行為，法律無特別規定時，雖不出於故意為必要，仍須以過失為其責任 條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損 害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時 ，即應受處罰。」事業倘為合致公平交易法第二十一條第一項所規定之行為 ，被告首得先行推定該事業於主觀上具有過失，倘該事業亦無法舉證證明自 己並無過失，則足認該事業主觀上具有過失而具可非難性，被告就此事業違 反公平交易法第二十一條第一項規定之行為予以處分，要無疑問。 ⒉原告針對系爭商品舉行特賣活動印製散發促銷廣告，即具有確保系爭商品於 特賣期間供貨無虞之責任，惟本案事實為系爭商品於特賣期間從未於原告各 分店賣場銷售。原告雖辯稱於十一月間即與供貨商雅世達公司簽署「促銷確 認書」以確保供貨來源，惟從確認書回傳至原告處日期為十一月二十六日至 特賣活動之始日十二月十四日止，原告確有機會與責任，再次確認系爭商品 於特賣活動期間確實供貨之可能性，惟原告並未再次確認以掌握系爭商品之 供貨情形。原告對系爭商品之供貨情形顯未盡注意之能事，具有可歸責性， 要不得以其與供貨商簽署「促銷確認書」而免除其應注意系爭商品供貨情形 之責任。
⒊原告雖另主張至特賣活動開始前，曾五、六次與供貨商聯絡詢問供貨狀況， 並舉證人乙○○之證言為證，惟惟林重振之證詞前後反復，證據力顯值懷疑 。再者，縱使林君證詞堪可採信，原告於系爭商品促銷期前確已知悉系爭商 品供貨有問題，然原告並未為任何改正行為，原告亦不否認其行為已合致公 平交易法第二十一條第一項所規定不實廣告行為之客觀構成要件，原告倘欲 主張其對該不實廣告行為並無主觀過失，則原告除於特賣活動前已與供貨商 簽定有「促銷確認書」以確定供貨無虞外，應需於特賣活動起始之日前，確 實掌握供貨之實際狀況，並就可能發生未能如期供貨以完成其特賣活動刊登 廣告所應負確實供貨責任之危險，為確實之注意與應變措施。要不得認為， 其已於特賣活動前與供貨商簽定有「促銷確認書」確保供貨，於爾後之確認 供貨程序，亦曾多次與供貨商聯絡以促其到貨，即可對於即將進行特賣活動 之廣告商品，所發生無法確實供貨之事實，主張其無過失而應予免責。 ⒋又查，原告得知系爭商品無法如期交貨時，距同年十二月十四日特賣活動開 始尚有相當時日，原告仍有時間與機會就此情形為注意及更正措施，惟原告 並未為相應之措施，至該特賣活動之日起系爭廣告商品確有無法到貨以提供 消費找購買之事實。是以，原告雖辯稱係因供應商供應不及所致，惟原告本 有責任與義務，保證促銷商品確實能如期供貨至賣場銷售，縱供應商無法依 約如期履行，原告除得為相應之更正措施外，尚得洽詢其他貨源調得該商品 並陳列於賣場銷售，以保障消費者權益，而不得以供貨廠商之過失為由卸責 。至原告於特賣期間以告示牌通知消費者缺貨，並提供成本較高之類似商品 替代系爭商品供應消費者，僅得作為量處罰鍰之審酌因素，尚無法改變原告 確已違法之事實。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格 、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產 地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵 。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為 或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二十五百萬元以下罰鍰；逾期仍 不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行 為或採取必要更正措施，並按次連績處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至 停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平交易法第二十一條第一項及 第四十一條分別定有明文。又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法 律無特別規定峙，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行 政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者 ，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦經大 法官釋字第二七五號解釋在案。
二、本件原告經消費者檢舉於其所印製之九十年十二月十四日至同年十二月二十一日 特價活動期間宣傳廣告中，雖列印有「EASY TALK無線對講機MY-520」特價商品 之實物照片及優惠價格，惟自特價活動自九十年十二月十四日開始迄九十一年一 月十八日止，原告所屬各家分店均未供應系爭商品之事實，有前開特價廣告、被
告所屬永和分店現場照片附原處分卷可證，並為原告自認屬實，自堪信為真正。三、原告不服循序提起行政訴訟，主張：其印送廣告前，早於同年十一月間與供貨商 雅世達公司洽妥供貨事宜，並由該公司簽署促銷確認書於同年十一月廿六日傳真 予原告，擔保特價期間供應前開無線對講機。嗣因雅世達公司之上游廠商臨時發 生狀況，無法如期交貨予雅世達公司，致該公司亦無法依約於特價期間供應前開 商品予原告販售，實非原告事先所能預見或控制，且原告獲悉後，亦與雅世達公 司協商提供成本較高之類似無線對講機商品，並以相同之優惠價格供消費者選購 ，亦未損害消費者權益等語。故本件厥應審究者，係原告對本件廣告不實，有無 故意或過失之可歸責事由？
四、經查，本院傳訊證人即雅世達公司承辦本件業務人員乙○○到庭具結證稱：依該 公司提供特價品予原告促銷之情形，係由其與原告之採購人員敲定特價之商品， 並經上游廠商肯定供貨後，其即回報促銷確認書予原告，通常促銷期開始前一個 禮拜，原告之各分店即會下單，該公司即依各家分店需求量，在銷售期前一、二 天送貨上架。本件促銷之無線對講機，其亦依慣例與上游廠商確認後，於九十年 十一月二十四日傳真促銷確認書予原告，嗣其接獲原告各家分店之訂單後，因上 游廠商表示供貨有問題，其旋轉知原告之採購人員，並協議決定由上游廠商以同 類型但價格較高之商品來替換前開無線對講機後，其即與下單之各分店連繫，但 並非每家分店都接受這樣的方案，如同意換新貨者，其即送新貨上架。嗣未接受 換貨之分店，如有消費者根據廣告要買前開無線對講機，該分店會告知該商品缺 貨及替代商品，如消費者同意購買替代商品，該分店會再下單等語 (見本院九十 三年二月十三日準備程序筆錄)，核與原告所述情形大致相符，並有原告提出之 促銷確認書、缺貨證明函及替代商品之銷售數量表附卷可稽，原告主張並非故意 為不實之廣告，固堪採信。惟依前開事證，原告早於特價活動期間於九十年十二 月十四日開始前一個禮拜，即得悉原廣告促銷之前開無線對講機之供貨有問題， 並決定以其他產品更換，斯時原告仍有相當之時間，可以印送更正廣告或通知所 屬各分店張貼海報告知上情，以保障消費者權益，然原告未為任何更正行為或通 知各分店應採取之應變措施，逕由供貨商雅世達公司轉知其各分店，並任令各分 店決定是否以新商品替換原廣告促銷之前開無線對講機，致消費者無從事先知悉 廣告中之特價商品已有更換，而斟酌屆時是否仍前往賣場消費，即難謂原告已善 盡其注意義務而無過失。再者，原告雖訴稱另有提供較高等級之同類商品以相同 價格供消費者選擇，惟依前開證人乙○○所述，並非原告之各家分店均接受換貨 之方案，復依原告所提永和分店之特價活動期間現場照片所示，該分店僅張貼告 示稱原廣告之無線對講機缺貨，亦未說明另有提供他項商品替代，消費者若未主 動向店方質疑，如何得知另有他項替代商品可資選擇，故原告徒執其事後提供替 代商品之原價格高於廣告促銷之原商品，即未損害消費者之權益云云，亦無足取 。
五、綜上所述，原告之主張均無可採，被告以原告於前開特價廣告中，對前開無線對 講機商品為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二十一條第一項規定 ，依同法第四十一條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止該項 違法行為之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴
請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟
法 官 蕭惠芳
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日 書記官 李淑貞
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