臺北高等行政法院裁定 九十二年度停字第一四六號
聲 請 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○○
子○○
丑○○
寅○○
卯○○
辰 ○
共同代理人 李璧合律師
相 對 人 台北縣政府
代 表 人 蘇貞昌縣長）
代 理 人 巳○○
午○○
未○○
右當事人間因建築執照事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損 害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響， 或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」為行政訴訟法第一百十六條第二 項所明定。上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變 更前，具有執行力，原則上不因提起行政訴訟而停止執行。惟於行政訴訟繫屬中 ，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行 政法院依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之 利益。
二、本件聲請人於民國九十一年十月二十五日向相對人陳情渠等坐落台北縣土城市○ ○路○段一四七巷居民於六十六年所購土城市○○○段大安寮小段一六○─二一 至一六○─四六號地號之房屋，㈠何以當時法定空地、綠地等公共設施全歸地主 所有，渠等未有持分？㈡法定空地之社區道路為何可廢除合併歸地主？㈢一四七 巷原係六米道路，為何變五米？何時被變更？㈣藍天綠第建照八十四年第八二二
號之核發程序為何？該工地最近開始整地施工並堵住道路出口云云。經相對人以 九十一年十二月二十六日北府工建字第○九一○六三三七八六號函復：「．．． 二、所陳有關當時法定空地、綠地等公共設施全部撥給地主？社區道路為何可以 廢除合併歸地主？一四七巷道地為何變五米等節，業經板橋地政事務所九十一年 十一月七日北縣板地測字第○九一○○一八四八七號函復在案．．．。 三、台端指陳六五土建字第一一二七號建照私設通路遭建商佔用一案，經查該建 照原申請地號為土城市○○○段大安寮小段一五九、一六○地號，其中一六○地 號全筆面積八二八三平方公尺，原建照土地使用權同意書僅同意部分使用三八八 四平方公尺，該建照留設之私設通路部分面積均未計入基地面積。四、本府工務 局核發之八四土建字第八二二號建照於申請當時前開大安寮段大安寮小段一五九 、一六○地號已細分為同小段共二十三筆地號，各筆地號分別登載一至三個建號 ，卷查八四土建字第八二二號建照原申請資料顯示，申請基地各筆土地登記簿謄 本、建物登記簿謄本及建築線指定現況圖皆未登載或標示前開六五土建字第一一 二七號建照號碼，建築線指定現況圖亦僅將說明二之私設通路標示為碎石路面（ 並未繪出原有通路形狀及位置），本府依卷附建築線指示圖辦理，於八十四年七 月十三日核發上開執照。五、本案於八十八年間接獲台端等所陳私設通路之陳情 文後，起造人獲知上情後已主動辦理八四土建字第八二二號建照之變更設計，將 前揭六五土建字第一一二七號建照之私設通路恢復原狀，待該建物興建完成後本 案私設通路即可恢復通行使用。」聲請人於九十二年三月二十日復向相對人陳情 謂其所有坐落台北縣土城市○○路○段一四七巷二弄房屋，係於六十六年間所興 建完成並取得使用執照（六十六土使字第二七一三號），該住宅基地（土城市○ ○○段大安寮小段一五九及一六○地號）設有六米道路，左右各有開口通往中央 路三段，以供公眾通行使用（編為中央路三段一四七巷），八十四年間，本件部 分集合住宅之所有權人未經全體集合住宅所有權人之同意，擅將系爭巷道劃入其 建築範圍，申請准予核發八十四年土建字第八二二號建築執照在案，起造人又將 前述道路入口圍鎖，造成聲請人僅能從右側道路進出，相當不便，且易造成危害 公共安全，乃請求：㈠撤銷八十四年土建字第八二二號建築執照。㈡命起造人停 工。㈢命起造人將系爭巷道拆除路障恢復通行使用。相對人以九十二年五月十三 日北府工建字第○九二○二三五七六○號函復：「．．．二、有關台端指陳六十 六土使字第二七一三號使用執照（六十五土建第一一二七號建造執照）供通行使 用六米道路圍籬拆除並恢復通行使用及該照核發相關情形乙節，經查本府前業於 九十一年十二月二十六日北府工建字第○九一○六三三七八六號函回覆聲請人等 。三、查本案尚未申報放樣勘驗，工地現場已先行動工，違反建築法第五十六條 規定，將通知起、承、監造人依建築法第八十七條規定勒令停工，補辦手續並立 即採取必要安全措施保護鄰房。」聲請人等不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起 撤銷建築執照訴訟，並以相對人所核發之八四土建字第八二二號建築執照，有停 止執行必要，向本院聲請停止執行。
三、聲請人主張：㈠系爭八十四年土建字第八二二號建照之核發既有明顯而重大之違 誤，且嚴重妨礙公共交通及危害公共安全，起造人應於撤銷建照後，再依法重新 設計規劃其建物之位置，惟於該行政處分效力未經停止之前，起造人及承造人仍
得依法進行施工，起造人於本件先以向相對人施工借用道路為名，於工地圍設鐵 皮圍牆，嗣後更竊將系爭巷道原道路柏油路面及路燈挖除，並將前開道路入口圍 鎖，造成聲請人無法由原巷道進出，經提出撤銷建築執照之聲請後，起造人猶加 緊日夜施工，現已完成整地並開始建造，欲變非法為合法，聲請人權益顯遭侵害 ，經提起訴願，竟遭決定駁回，㈡查內政部七十五年三月二十四日台內營字第三 六八九○七號函示：「『私設道路』係依建築技術規則設計施工編第二條所留設 ，或其他依法令規定設者，既屬建築執照核發要件之一，且部份得依上開規則同 編第二條之一計入法定空地，自不得有擅自『改道』或『變更形狀』等情事，否 則得依建築法第九十條規定處分之。」其規範者乃「私設道路」，即私人土地作 為道路通行者，均屬之，並不限於必須具有「公用地役關係」之既成巷道。訴願 決定理由認為聲請人未能舉證系爭巷道已使用滿二十年而成為具有公用地役關係 之既成道路云云，顯屬適用法規錯誤。㈢聲請人所有建物之六五土建字第一一二 七號建照及使照，原申請地號為土城市○○○段大安寮小段一五九及一六○地號 ，其中第一六○地號面積八二八三平方公尺，原建照土地使用權同意書雖僅記載 同意部份使用三八八四平方公尺，惟土地所有權人保留「私設通路」所有權而未 移轉登記者，所在多有，該私設通路乃地主與建商合建時即同意規劃提供作為該 集合住宅之居民通行使用，並明載於該六十六年之使照竣工圖面中，該「私設通 路」土地既已作為通行使用，且起造人依此申請建照，自當依建築管理法令定其 存廢或變更之合法性，不容土地所有權人擅自為之。訴願決定書引據內政部函釋 ，謂「關於利用私設道路通行，領有使用執照之原有合法房屋，申請增建、修建 、改建時，得無須再檢具該私設通路通行同意書。」乃適用於「領有使用執照之 原有合法房屋」「增建、修建、改建」之情形，茲本件領有六十六年使字第二七 一三號使用執照（六十五土建字第一一二七號）之原有合法房屋包含聲請人之房 屋，系爭違法建照之起造乃屬「新建」，非原有房屋之申請「增建、修建、或改 建」，洵與上開函示情形不合。㈣起造人雖以辦理八四土建字第八二二號建照之 變更設計，企圖掩飾開始之違法行徑，惟經詳細核閱其變更設計之結果，僅將原 先舊有道路連接中央路三段之出口處，保留「二十九米」長度之通路，其與目前 現場中央路三段一四七巷二弄巷道根本無法連接，其中間空地規劃為法定空地， 依法亦有綠化之必要；且觀其設計圖說，該建築案有五棟建築物，均從系爭巷道 出入，巷道入口尚有設置警衛室，則該社區將來極可能因考量其安全性而設欄阻 隔非社區居民之外人進入，或拒絕鄰居通行。（因有一段並非設計作為「私設通 路」，況新建照起造人或其承購住戶勢將主張其建照之「私設通路」已與六十六 年使用執照之「私設通路」不同）是本件仍應先撤銷原違法核發之建照執照，回 復先前巷道，令建商重行規劃，以免紛爭！㈤末查，有關系爭建照起造人為造成 既成事實，日夜趕工，未申報放樣勘驗，現場即已先行動工，於施工期間，更將 大批工料堆置於聲請人之住家門口，甚至違反建築技術規則，未事先設置安全防 護措施即冒然挖土整地，造成聲請人之房屋地基外露、且與建商挖土後之地面高 差約兩公尺，房屋之安全岌岌可危！相對人辯稱將通知起、承、監造人依建築法 第八十七條規定勒令停工、補辦手續並立即採取必要安全措施保護鄰房，並稱該 建物興建完成後系爭私設通路即可恢復通行使用云云，惟迄今仍未見建商停工，
反而更日夜趕工，目前已經進行至六樓，又建商雖經變更設計，亦非回復系爭巷 道之原有形狀，故請准予依行政訴訟法第一百十六條第二項規定，停止相對人所 核發系爭建照之執行云云。
四、經查，本件系爭之八十四年土建字第八二二號建築執照早經被告機關核發完竣， 為兩造所不爭執，該行政處分雖已執行完畢，如有前揭行政訴訟法第一百一十六 條第二項之情形，固非不可由本院裁定停止該行政處分效力之發生或繼續。惟本 件建築執照已核發多年，依聲請人代理人於本院九十三年二月十七日行準備程序 時所述，地上物已建至六樓，果若如聲請人之主張，建築基地占用到前開巷道， 則除非拆除整幢地上物，當非停止建築執照之效力或命起造人停止繼續施工即可 回復聲請人之損害；如依相對人於本院所述，系爭建築物並未占用巷道，原有巷 道仍繼續留存，目前圍起來是基於施工安全之故，完工後仍會開放使用，則該建 築執照之核發並未肇致聲請人「難於回復之損害」，均與聲請停止執行之要件不 符，本件停止執行之聲請均非有據，不應准許。至於被告就該建築執照之核發是 否違法並損及相對人之法律上權利或利益？應否撤銷該行政處分？聲請人既已提 起本案之撤銷訴訟且繫屬於本院，當由本院另行審結，與本件停止執行之聲請無 涉，合此敘明。
五、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條 第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如
法 官 楊莉莉
右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日 書記官 王俊權