臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四九七八號
原 告 達克皮飾有限公司
代 表 人 甲○○董事）
訴訟代理人 丁○○
被 告 經濟部
代 表 人 林義夫部長）
訴訟代理人 戊○○
乙○○兼送達
參 加 人 祥記實業股份有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 李宛珍律師
右當事人間因商標異議事件，原告不服被告中華民國九十一年十月三日經訴字第○九
一○六一二三五○○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟
，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國八十九年四月八日以「Gallant Duck」商標（下稱系爭商標，如附圖 一），作為註冊第六一○八○九號「吉爾曼伯爵GALLANT DUCK」商標之聯合商標 指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第一八類之皮 夾、皮包、錢包、背包、書包、腰包、皮箱、手提箱、手提袋、購物袋、公事包 、公事箱、行李箱、登山袋、露營袋、鑰匙包、化粧袋、手提包、化粧箱商品， 向原處分機關申請註冊，經其審查准列為審定第九五○九七七號聯合商標，嗣參 加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第十二、十三款之規定，對之提起異 議，經原處分機關審查以九十一年四月十九日（九一）智商○三五○字第九一○ ○三一一二一號發文之中台異字第九○○九九三號審定書為異議不成立之處分， 參加人不服，提起訴願，被告為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，原 告對訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
訴願決定撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分 類表第十八類之商品，有否相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標或 以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品，而構成 審定時商標法第三十七條第十二、十三款之違反？ ㈠原告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊 ，固為系爭商標審定時商標法第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩商 標構成相同或近似為前題，而判斷商標之是否近似，應施以隔離通體觀察，以 辨其有無使人產生混淆、誤認之虞以為斷。又商標之近似與否，應就一般消費 者對該商標如何了解，能否引起混同、誤認之虞以為斷，亦即應總括其全體， 就外觀、名稱、觀念加以觀察。至於商標中之一部分特易引起消費者之注意， 因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以 比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同 或近似，該商標即屬近似之商標，最高行政法院七十年判字第一三九五號判決 可資參照。亦即判斷商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體之 隔離觀察為原則，倘使兩商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標之存在， 而聯想到另一商標，並發生不能辨別之情形者，即無近似可言。次按「商標圖 樣以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品者， 不得申請註冊」，固為系爭商標審定時商標法第三十七條第十三款所明定，惟 其適用應以將他人註冊商標之完整圖形作為自己商標之一部分為前題，倘他人 商標圖形於同類中即有他人使用，亦或該商標本身即易於為他人所思及創作者 ，即無本款規定之適用。
⒉系爭商標係由二個英文字所組成之商標圖樣，反觀據以異議之 「GALLANT」、 、「祥記及圖 GALLANT」、「GALLANT及圖」、「祥記GALLANT」等商標（下稱 據爭商標，其中據爭審定第七三０二四二號如附圖二）圖樣，係由 「GALLANT 及圖祥記」或「GALLANT及圖」或「GALLANT」所構成之商標圖樣，就其外文相 較，前者係為二個字之英文「GALLANT DUCK」，而後者係為一個字之英文「GA LLANT」 ，二造商標除字數不同，繁簡有別外，整體觀之，其外觀、意匠皆可 區別，非屬近似商標乃無庸置疑。據爭商標之「GALLANT」 係為華麗的、優雅 的之意，觀諸以「GALLANT」 為商標獲原處分機關核准註冊者比比皆是，可見 「GALLANT」商標非屬參加人所獨創甚明，又徵諸於他類產品以「GALLANT」為 商標名稱於同類中併存者實不乏其例，如衣服產品之「嘉賓牌 GALLANT」、「 祥記GALLANT」、「GALLANT DUCK及圖」、「華麗鴨GALLANT DUCK」 及「奈頓 ALL FANCY GALLANT」等商標；工商日誌之「GALLANT DUCK及圖」及「有冠GAL LANT」等商標；鞋子產品之「GALLANT DUCK及圖」、「華麗鴨GALLANT DUCK」 及「祥記GALLANT」等商標，由此可證「GALLANT」較易為一般人所採用之商標 名稱，屬弱勢商標，並不能據以判定商標近似與否之依據。特別值得一提者， 原告發現商標註冊第三九六四九號「嘉賓牌 GALLANT」與商標註冊第一六七○ 四四號「祥記 GALLANT」曾於七十年至七十九年間於衣服產品在市場上共存達 九年，縱然二造商標皆有相同之英文「GALLANT」 ，然前者之外文係以草寫組
成，而後者之外文乃以正楷大寫構成，此點證明「GALLANT」 非屬獨創性文字 ，故其拘束性較一般獨創性之文字為小，且商標近似與否應以整體來觀察而不 應分割比對，由於二造商標之中文不同，顯然英文字相同，但因英文字體之表 現態樣有所區別（一為草寫之小寫，一為大寫正楷），故不致造成消費者混淆 而得以併存。由該案之情形得知，若依舉重明輕之法理，則當更能凸顯系爭案 理應註冊之合法性。
⒊「GALLANT DUCK」商標係原告所自創，早於八十二年起，即陸續使用於皮包、 眼鏡、使用手冊、衣服、領帶、手套、腰帶、緞帶等產品，且均經原處分機關 核准在案，當其於市場以該商標圖樣銷售其產品時，從未有消費者將其與據爭 商標圖樣發生聯想，當然更無所謂發生混淆誤認之虞，而系爭商標圖樣係由其 正商標註冊第六一○八○九號「吉爾曼伯爵GALLANT DUCK」演化而來，且於同 類皮包產品，尚有其他系列商標皆以「GALLANT DUCK」存在之情形，如註冊第 七八三四五四、七七六三七二及七一一○二二號等，事實上於皮包業界之交易 習慣，為使商標型態表現之多樣化，且為顧及產品本身標示商標之空間有限， 兼顧美觀而作適度之排列變化，乃屬常見與合乎常情，故而有系爭商標之申請 ，參加人以系爭商標有「GALLANT」字卻忽略「DUCK」 英文字即謂系爭商標與 據爭商標近似，顯不合理。
⒋由原告於市場銷售系爭商標商品之型錄及由該型錄上極顯明之展翅鴨圖可知， 系爭商標之重點係在強調「DUCK」，而「GALLANT」 乃為形容詞，有華麗的之 意，型錄中的皮包花紋採復古風味，優美而獨特，系爭商標為配合整體圖樣協 調及美觀性，故採上下二排之搭配方式，整體而言，系爭商標之使用並未讓消 費者使其與據爭商標產生聯想之虞，故二造商標非屬近似至為顯明。 ⒌系爭商標之其他相關系列商標如商標註冊第七八三四五四號「GALLANT DUCK華 麗鴨」、註冊第八四○九一○號「華麗鴨GALLANT DUCK」、註冊第七九一四二 六號「GALLANT DUCK設計圖」、註冊第七七六三七二號「GALLANT DUCK設計圖 」及註冊第九一○八○九號「吉爾曼伯爵GALLANT DUCK」等曾被案外人日常皮 飾開發有限公司提出評定在案，經原處分機關審查皆以申請不成立作為處分， 該等個案皆可證明其並無違反當時商標法第三十七條第一項第六、十二、十三 款之規定。
⒍系爭商標之「GALLANT」為華麗鴨之意，非屬獨創性之英文字，觀諸以GALLANT 為商標名稱分屬不同產品之專用權人即多達十八件，且於他類產品中以「GALL ANT」及「GALLANT」搭配其他英文字於同類中並存者亦不乏其例，由此可證， 據爭商標之「GALLANT」 係為一般人所喜用之字眼，既然其無獨創性之特性， 則其拘束性當較獨創性之文字為小，被告以二造商標皆有「GALLANT」 為由而 認為近似，原告認為有欠客觀，原告在此特舉數件類似案例如下，以供參酌。 在代理進出口服務方面，如註冊服務標章第一六○一三二號「BEAUTY」及註冊 服務標章第一四○四二號「BEAUTY WORLD」、註冊服務標章第七五二九八號「 BEAUTY TALK」等。在西藥產品而言，如註冊商標第九二四三一七號 「BEAUTY SUPPORT」及註冊商標第九四五三四六號「BEAUTY & HEALTHY」 等。就化妝品 產品而言，如註冊商標第九七二九二三號「BEAUTY」及註冊商標第九一八七○
六號「BERUTY CONCEPT」等。就服飾配件零售服務而言，如註冊服務標章第一 八九四七五號「BEAUTY」及註冊服務標章第一三五三二七號「BEAUTY CHER」 等。由以上諸案例中可知，雖於同類產品中皆有「BEAUTY」英文字，然因「BE AUTY」本身非獨創性文字，故需搭配其他字體作整體之比較始為正確，特別值 得一提者，即以上個案之「BEAUTY」所搭配之英文字亦採上下二排之排列方式 而成，與本案情形相同，又「BEAUTY」與「GALLANT」 具有美麗之含意，屬同 義字，本身亦不具獨創性，故不應忽略該等個案所代表之實質意義。 ㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊 ，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是 否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無 混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文；又兩商標圖 樣，其文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，在外觀、讀音或觀念上構成 近似，有足以引起一般商品購買人產生混淆誤認之虞者，即屬近似之商標。 ⒉參加人不服原處分機關九十一年四月十九日中台異字第九○○九九三號商標異 議審定書所為之處分，訴經被告認系爭商標圖樣係由單純之外文「Gallant Du ck」所構成，並指定使用於皮夾、皮包、皮箱等商品，而據爭商標中之註冊第 七三○二四二號「GALLANT」商標圖樣，亦係由單純之外文「GALLANT」所構成 ，其與系爭商標圖樣上之「Gallant Duck」外文相較，二者字數及書寫字體雖 有所不同，惟所強調者均為「GALLANT」 乙字，異時異地隔離觀察，客觀上難 謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標；是原 告以此外文「GALLANT」 為商標圖樣之一部分申請註冊，並指定使用於與據爭 商標相同之皮夾、皮包、皮箱等同一或類似商品，其是否無違當時商標法第三 十七條第十二款之規定，即不無斟酌之餘地。從而原處分機關認二者非屬近似 商標，所為異議不成立之處分，不無重行斟酌之餘地，乃將原處分撤銷，並責 由原處分機關重行審酌究明，另為適法之處分，是以被告撤銷原處分之決定， 尚難謂已對原告之權益或法律上之利益產生損害，而原告復持相同理由提起行 政訴訟，所述自非可採。
⒊據爭商標重點在於「GALLANT」，而系爭商標為「GALLANT」及「DUCK」，「 GALLANT」 為主要的部分，兩者比較，為近似的商標，會使消費者誤認為同源 。原告所舉另案有些為不同類別，與本件情形不同，不能比附援引。七十至七 十九年「GALLANT」 與其他商標並用的部分，因沒有延展，已失其效力，不能 做為對原告有利之證據。
㈢參加人主張之理由：
⒈商標圖樣以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商 品者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十三款所 明定。其適用固以他人註冊商標之全部作為自己商標可獨立之部分為要件。然 其立法意旨乃在於避免藉他人商譽將他人商標作為自己商標之一部分，縱未達 近似之程度，但仍有使消費者混淆誤認該商品源自同一產製者致先註冊者商標 權益受損之現象。原告申請註冊之系爭商標不論是在排列、字音、字義及字形
上皆予人可分為「Gallant」及「Duck」 二主要部分之印象，而且該二字之字 首G及D以大寫表示，後之allant 及uck以小寫表示，更強調了其為可分割之二 字。原告所提之商品目錄，其中斗大的「Gallant」 字樣置於型錄中央正上方 ，消費者寓目第一印象即為「Gallant」 應足使消費者與據爭商標產生混淆誤 認。其次，系爭商標居其主要部分之一的「Gallant」 雖與參加人註冊在先之 據爭「GALLANT」 商標有字體大小寫不同之異，然就文字而言，大小寫或字體 ，均不會影響該文字之字義與字音，恰如不同字體或不同大小寫之智慧財產局 ，不會讓人認為是不同行政單位一般。準此，原告以「Gallant Duck」為二個 字之英文，「GALLANT」 為一個字之英文，主張字數不同，繁簡有別，整體觀 之，其外觀、意匠皆可區別，非屬近似商標云云，實不足採。原告以參加人註 冊在先之第七三Ｏ二四二號「GALLANT」 商標全部作為系爭商標之一部分，將 使消費者誤認該商品係源自參加人所產製，致生混淆誤認，應有前揭法條之適 用，不得准予註冊。
⒉原告雖陳數例主張系爭商標與參加人之商標得併存註冊，惟查，原告所舉數例 多非與系爭商標指定使用於同類之商品，且附件所示商標圖樣或附加有其他如 鴨頭的設計圖形；或為經過設計的書寫字體；或另附加有明顯的，比例較大的 中文字樣，明顯與本件爭議無涉。其雖主張「嘉賓牌 GALLANT」與商標註冊第 一六七○四四號「祥記 GALLANT」商標曾於七十至七十九年間並存註冊，惟該 二商標指定使用於衣服產品類，與本件不同。其次，「嘉賓牌GALLANT」 商標 權自七十九年後即未申請延展而消滅，原告據此主張比較二商標「GALLANT 」 字樣為小寫或正楷大寫表現態樣有所區別，而認不會使消費者混淆誤認，並據 此推論原告系爭商標應准註冊，顯為不當比附援引，委無可採。 ⒊原告主張系爭商標係原告所自創，並由正商標註冊第六一○八○九號「吉爾曼 伯爵GALLANT DUCK」演化而來，並有其他系列商標，實際使用上從未有消費者 將其與據爭商標發生聯想云云，亦與本件爭議無涉。蓋原告所稱其他系列商標 多附加有鴨圖樣或其他明顯可區隔之中文字，該些商標是否與參加人商標構成 近似屬另案範疇。本案所爭執者為系爭商標是否與據爭商標構成近似而否准註 冊，原告所云尚不足為兩案得併存註冊之理由。末查，原告檢具系爭商標商品 型錄，主張系爭商標在商品之使用上係以「展翅鴨圖」及「DUCK」為主，並主 張系爭商標實際使用時係以華麗花紋為主並採復古風味，並未讓消費者產生混 淆誤認云云，亦無可採。蓋商標使用態樣原即相當多元，為配合產品類型、大 小、設計風格而得為適當之變化，因此，商標申請是否准予註冊，在要件之判 斷上並不審究商標圖樣實際使用情況，原告亦自承事實上於皮包業界之交易習 慣，為使商標形態表現之多樣化，且為顧及產品本身標示商標之空間有限，兼 顧美觀而作適度之排列變化，乃屬常見與合乎常情。此外，在商標近似判斷上 亦不以現存商品實際使用情況作比較，原告就系爭商標於其所產製之商品尚得 以其他簡極風格呈現，或單獨使用「Gallant Duck」於皮包袋類產品或者使用 於廣告文宣、產品型錄上。單純就原告申請註冊之系爭商標與參加人申請註冊 之「GALLANT」商標加以近似判斷，由於二者文字、觀念相同，復皆指定使用 於皮包、袋類商品，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞。
⒋商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊 ，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所規定。次按同法修正施行前 第三十七條第十四款之規定商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類 似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係 ，知悉他人商標存在，亦不得申請註冊。而衡酌兩商標圖樣是否構成近似，依 同法施行細則第十五條第一項及商標近似審查基準第五點第一項之規定，應衡 酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實以具有普通知識經驗 之一般消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又 商標圖樣為近似之審查時，除應總括圖樣各部分為通體觀察外，並應就商標主 要部分加以觀察。所謂主要部分，係指對商標整體印象有決定性、具有識別他 我商品之部分。商標圖樣經通體觀察或主要部分觀察之其中任一種觀察下，構 成近似者，原則上即屬近似圖樣。
⒌據爭商標為參加人自六十一年創立即使用迄今之商標，更為參加人所提示據爭 各商標之主要部分，此有參加人自六十五年起即陸續在世界各國申請註冊的商 標註冊證書皆為「GALLANT」 商標可證。至於在六十五年至八十二年間陸續於 我國申請註冊之「GALLANT」 相關商標上加上中文「祥記」，係遵守註冊當時 我國商標法第五條規定之「商標所用之文字，包括讀音在內，以國文為主、外 文為輔。」而為，然此應無減損「GALLANT」 為參加人創用達二十餘年商標主 要部分的地位。尤有甚者，參加人於八十二年十二月二十二日我國商標法將前 揭第五條以國文為主、外文為輔之規定刪減修正後，又再以全係外文「GALLAN T」 之商標態樣另案申請註冊，並已獲准註冊為第七三○二四二號商標，於是 「GALLANT」 商標在所指定皮包、袋類商品的主要地位因之更臻確定。次查， 原告申請註冊之系爭商標圖樣雖有外文「Gallant Duck」二字，但 「Gallant 」與「Duck」分兩排上下排列，消費者對獨立且居於首排的「Gallant」 將會 施以特別集中之注意，無疑是為系爭商標主要部分之一。系爭商標圖樣上之主 要部分「Gallant」與據爭各商標之主要部分或全部的「GALLANT」商標，雖有 字體大小寫之別，惟在字音、字義、字形及觀念上卻完全相同，復因二商標所 指定使用者同為皮包、袋類商品，相同的市○○○○○路及相同的消費群對主 要部分完全相同之「Gallant Duck」與參加人已註冊及使用達二十餘年的各「 GALLANT」 商標，勢必產生混淆，無法驟加辨別之困難，故二商標應為近似商 標至為明顯，要無庸疑。準此，被告認系爭商標與據爭商標圖樣之外文相較， 二者字數及書寫體雖有不同，惟所強調者均為「GALLANT」 乙字，異時異地隔 離觀察，客觀上難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬 近似之商標，並無違誤。
理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請 註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標 是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無 混同誤認之虞判斷之。且商標主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即 為近似之商標。經查，系爭商標係於八十九年四月八日申請註冊，其圖樣係由單
純之外文「Gallant Duck」所構成，與八十五年十月一日准予註冊之據爭第七三 ○二四二號「GALLANT」商標圖樣，均係由單純之外文「GALLANT」所構成，兩者 相較，其等外文字數及書寫字體雖有所不同，惟「GALLANT」 均為二商標強調並 予人寓目印象深刻，均為各該商標圖樣之主要部分，其二者整體異時異地隔離觀 察，客觀上難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之 商標。原告雖主張系爭商標之重點係在強調「DUCK」，而「GALLANT」 乃為形容 詞，有華麗的之意，型錄中的皮包花紋採復古風味，優美而獨特，系爭商標為配 合整體圖樣協調及美觀性，故採上下二排之搭配方式，整體而言，系爭商標之使 用並未讓消費者使其與據爭商標產生聯想之虞，故二造商標非屬近似至為顯明等 等。但查，系爭商標「Gallant」與「Duck」 係上下兩排並列，第一字母均大寫 ，「Gallant」字數與所占整體商標圖樣比例尚超過「Duck」，「Gallant」一字 在系爭商標圖樣中甚為顯目，予人寓目印象深刻，自為系爭商標圖樣中之主要部 分。因此，系爭商標圖樣之主要部分「Gallant」與據爭商標圖樣之「GALLANT」 外文既屬相同，僅其字母大小寫有所差異，二者整體異時異地隔離觀察，客觀上 難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，原告此部分主張，非屬 可採。
二、雖然原告舉出以「GALLANT」 為商標獲原處分機關核准註冊併存者比比皆是，以 及系爭商標之其他相關系列商標如商標註冊第七八三四五四號「GALLANT DUCK華 麗鴨」、註冊第八四○九一○號「華麗鴨GALLANT DUCK」、註冊第七九一四二六 號「GALLANT DUCK設計圖」、註冊第七七六三七二號「GALLANT DUCK設計圖」及 註冊第九一○八○九號「吉爾曼伯爵GALLANT DUCK」等曾被案外人日常皮飾開發 有限公司提出評定在案，經原處分機關審查皆以申請不成立等情，但查其等商標 圖樣與本件並不相同，案情有別，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此 ，且亦屬另案是否妥適問題，均不能執為原告有利之論據。三、又系爭商標指定使用於皮夾、皮包、皮箱等商品，與據爭商標指定使用於皮夾、 皮包、皮箱等同一或類似商品，則系爭商標之註冊即有是否違反審定時商標法第 三十七條第十二款之規定問題。從而被告以原處分機關認系爭商標與據爭商標， 客觀上尚無使一般購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，無違審定時商 標法第三十七條第十二款之規定，所為異議不成立之審定，其理由尚有未洽，而 將原處分撤銷，著由原處分機關重行審酌，於收受訴願決定書後三個月內，另為 適法之處分，於法核無不合。另本件係以系爭商標與據爭註冊第七三○二四二號 「GALLANT」 商標圖樣比較所為之判斷，與參加人於異議程序所提其他據爭商標 無涉，故不就其餘異議商標部分加以審究。至參加人於異議時尚主張系爭案另有 違審定時商標法第三十七條第十三款、第十四款之其他要件是否符合，仍屬由原 處分機關依其職權查明後，另為適法之處分範圍，尚非訴願決定撤銷原處分之理 由，故不另就該部分於本件論究。從而原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定，依上 述說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟
法 官 陳國成
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十九 日 書記官 王英傑
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