臺灣新北地方法院刑事判決 105年度軍訴字第5號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 0000-000000A （真實姓名年籍資料詳卷）
選任辯護人 孫丁君律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104 年度軍偵
字第17號），本院判決如下：
主 文
0000-000000A對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共拾貳罪，各處有期徒刑參月。又犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。前揭不得易科罰金但得易服社會勞動部分（即0000-000000A對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共拾貳罪部分），應執行有期徒刑壹年。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、代號0000-000000A號男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男） 為代號0000-000000 號女子（民國00年0 月00日生，真實姓 名年籍資料詳卷，下稱A 女）之表兄，自幼即與A 女熟稔， 竟分別為下列犯行：
㈠明知A 女於100 年5 月29日（即A 女國中二年級時）至102 年5 月28日止之2 年內，為14歲以上未滿16歲之女子，竟基 於與14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，以每2 個月1 次 之頻率，利用借宿A 女家中、其家人就寢或外出之機會，在 A 女住處房內、A 女母親（下稱A 母）、兄長房內，在未違 反A 女意願下，以其手指、性器插入A 女性器之方式，而合 意為性交行為共12次。
㈡基於強制性交之犯意，於104 年6 月9 日上午8 時許，利用 A 女家人均外出、A 女尚於房間熟睡之際，在A 女房內，在 A 女已抗拒其撫摸胸部之情形下，仍違反A 女意願，以手指 、性器插入A 女性器，而對A 女強制性交得逞。二、案經A 女訴由新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法
第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明文。本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱 之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文 書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人A 女等人之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱 匿。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有 明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查： ㈠關於證人即告訴人A 女於警詢中之陳述，係屬被告以外之人 於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條之規定，屬於 傳聞證據而不具證據能力，且因被告及辯護人於本件準備程 序中已表示不同意作為本案證據使用（見本院卷第46頁）， 是以其警詢之供述尚無證據能力。
㈡關於證人A 女於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結 之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性 後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷 ，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信 之情況，而被告及辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有 何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳 述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之 規定，亦具證據能力。
三、至於本件以下所引用之其他卷證資料（包含人證與文書證據 、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，
又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願 而為陳述而顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無信 用性過低之疑慮，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論 終結前均未聲明異議，且明確表示對於本案全部證據方法之 證據能力均沒有意見一語（見本院卷第46頁），而表示不爭 執證據能力之意，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解 釋、第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、針對事實欄一㈠部分：
㈠上揭事實，業經被告甲男於本院審理時坦認不諱（見本院卷 第323 頁），並有證人A 女於偵查中、本院審理時之指證在 卷可參（見偵查卷第15至18頁、第33頁、第93頁，本院卷第 124 至178 頁），是被告前揭任意性自白與事實相符，應予 論罪科刑。
㈡公訴意旨雖認：被告於100 年5 月29日（即A 女國中二年級 時）至102 年5 月28日止，基於強制性交之犯意，利用A 女 家人就寢獲外出之機會，在A 女住處房內、A 女母親、兄長 房內等處，違反A 女意願，壓制A 女並以其手指、性器插入 A 女性器，而對A 女強制性交多次得逞，因認被告涉犯刑法 第221 條第1 項之強制性交罪嫌等語。訊據被告固坦承於上 開時、地與A 女發生性交行為，然堅決否認有對A 女強制性 交，且陳稱：我有時會摀住A 女嘴巴，是因為擔心A 女的呻 吟聲太大，會驚醒其他人；且之前發生性關係時，A 女都未 曾拒絕且身體有附和我等語。經查：
⒈證人A 女之歷次證述內容：
⑴於警詢中指稱：我表哥性侵我很多次，詳細次數我忘記了， 發生地點都是在我家，如果我家人都在，他會利用睡覺時去 我房間性侵我，如果我家人不在，他會拉我去我哥哥、父母 的房間性侵我，因為他力氣很大我反抗不了，就這樣持續到 現在我表哥還是這樣侵犯我等語（見偵查卷第17頁）（按此 部分證詞僅作為彈劾證據使用，不以有證據能力為限）。 ⑵於104 年8 月18日第1 次偵查中證稱：直到104 年6 月9 日 還有很多次，他來我們家住的時候幾乎都會，每個月至少還 有2 次，地點都是在我現住處，除了在我房間之外還有在哥 哥房間跟媽媽房間，除了我睡著他性侵我之外，另外還有我 醒著而家人都不在時他也會來性侵我，一直到6 月9 日等語 （見偵查卷第33頁）。
⑶於105 年11月15日第2 次偵查中證述：從被告第一次性侵我 至104 年6 月9 日此段期間，他只要到我家住宿，幾乎每次 都會對我性侵，他很常住我家，幾乎每個禮拜都會來我家住
宿，都會對我性侵，他每次都是先用手指插入我下體，之後 才用他的性器插入我的下體等語（見偵查卷第93頁）。 ⑷於本院審理中結證：被告很常來我們家，大概一個禮拜都會 來1 、2 次，不一定每次都會對我為性行為，但是很常，印 象中扣掉月經來的那一次，一個月可能有3 次左右，我都有 抵抗，但沒有辦法抵抗，因為力氣跟身高差距太多，發生性 關係的地點除了我房間外，若我家人不在時，有時候會在哥 哥房間，或是爸媽的房間，或晚上爸媽、哥哥都睡著了，被 告就在我房間內與我發生性關係，發生多次性關係的時間比 較常是在晚上等語（見本院卷第125 至126 頁、第137 至13 8 頁、第147 至149 頁、第152 頁）。
⒉是由證人A 女歷次證述可知，發生性交行為時間並非僅只有 A 女1 人在家之時，尚有多次利用深夜A 女家人熟睡之際， 且發生之頻率甚高、次數甚多。然：
⑴A 女雖稱：被告體型高大，且他恐嚇我說如果我跟家人說的 話就要殺掉我全家，所以沒有跟家人說這些事等語（見偵查 卷第32頁），然A 女父親擔任警察一節，亦經A 女、A 女之 父（下稱A 父）證述在案（見偵查卷第74頁，本院卷第143 頁、第281 頁），A 女何以無法相信身為警察之父親可以保 護家人，而容任被告一再為之？且被告與A 女之間並無上下 不對等之權力關係，A 女無論在經濟上、情感上、生活上與 被告難認有何依存關係，何以這段時間均一再隱忍、縱然被 告為之？
⑵另A 女家中格局乃為3 個房間，父母同睡1 間、A 女自己睡 1 間、哥哥睡1 間，且A 女房門設有喇叭鎖，但A 女長久以 來入睡時雖會關閉房門，卻不會上鎖，又A 女房間與兄長房 間僅一牆之隔，與父母親的主臥房距離較遠等語，業經A 女 於本院審理中證述在案（見本院卷第136 至137 頁、第140 至141 頁、第149 頁），A 女雖稱其第一次遭被告性侵害之 時點為小學六年級之9 月下旬，且之後每次性行為過程中都 很明確地跟被告說「我不要」（見本院卷第150 頁），則何 以長期以來均未曾鎖上房門以保護自己、避免被告再次入侵 ？此外，A 女與兄長之房間僅一牆之隔，倘稍有抵抗、掙扎 或推拒之肢體衝突發生，甚而大聲呼救，豈有無法驚動鄰房 之理？況且A 女於本院審理中亦證稱：從第一次發生性關係 至104 年6 月9 日之前，被告不一定每次都會用手摀住我嘴 巴，但我每次都沒有求救、尖叫，所以被告不是因為我求救 、尖叫才摀住我嘴巴，我不清楚被告為何要摀住我嘴巴等語 甚明（見本院卷第164 頁），顯見被告並非因為A 女欲求救 、呼叫方出手摀住伊嘴巴，且長期以來A 女既然均未曾出聲
呼救無誤；而A 女既然每次都敢於向被告明確表示「我不要 」一語，何以從未曾試圖想大聲呼救，以脫離被告之性侵犯 行？
⑶準此，A 女指證被告於上開時、地對其強制性交一節，尚有 存疑。而A 女提出告訴時甫滿18歲，平日與被告亦無何夙怨 嫌隙，A 女實無誣攀被告之必要，衡諸常情，A 女指訴自身 遭親表哥性侵之事，對A 女而言極為不堪，若謂A 女無端誣 陷自己親表哥，且有陷自己可能遭同儕恥笑、親友非難之境 地，固可謂無稽。然A 女無誣陷動機一情雖能消極證明A 女 之指訴並無故為不實申告之顯然虛偽情事，但本案尚須調查 補強證據以補強A 女指訴之可信度，茲分述如下： ①證人A 母、A 父之證詞非補強證據：
A 母、A 父固證述：A 女原本就很討厭被告來我們家，而且 會當面對被告說「你為什麼會來我們家、你幹嘛來我們家」 ，或向我們表示「為何要叫哥哥（按指被告）來」等語（見 偵查卷第34頁，本院卷第193 至194 頁、第290 至291 頁） ，然A 母、A 父之前揭證述均非A 女遭被告性侵害之情節， 且A 母於偵查中亦證述：被告只是承認有與告訴人做這種事 ，並對我說姑姑我對不起你，但沒有講是否性侵一語明確（ 見偵查卷第95頁），故其2 人所述均無法擔保A 女指訴之可 信性，尚非補強證據。
②證人即新北市政府警察局中和分局員警陳依涵於偵查中之證 述：
證人陳依涵證稱：告訴人第一次警詢時情緒很正常，第二次 警詢時就哭，告訴人在第一次警詢時只有指述當天遭表哥性 侵，第二次警詢則指述小時候就遭表哥性侵；而2 次警詢都 是由告訴人的男朋友陪同前來，且男朋友都是在偵訊室外等 候等語（見偵查卷第85至86頁），然此僅係A 女製作警詢之 情形，客觀上尚不足以積極擔保A 女指訴確具相當真實性， 而得資為認定被告犯本件性侵害犯罪之補強證據。 ③被告之供述非補強證據：
被告固坦承於上開時、地與A 女為性交行為，惟其始終否認 有對A 女為強制性交之情事，故被告之供述尚非補強證據。 準此，前揭證據均不足以作為補強A 女指訴可信度之補強證 據，自難為被告涉犯強制性交罪之證明。
㈢關於事實欄一被告對告訴人A 女為合意性交行為之時間及次 數認定一節：
起訴意旨雖認被告自100 年5 月29日起至102 年5 月28日止 ，乃以每週至少1 次之頻率與A 女為性交行為。惟查：被告 僅坦認於A 女滿14歲至未滿16歲這段期間，有與A 女發生性
關係之次數為1 至2 個月1 次（見本院卷第319 頁）。而A 女於第一次偵查中指稱：他來我們家住的時候幾乎都會，每 個月至少還有2 次等語；而第二次偵查中證稱：他只要到我 家住宿，幾乎每次都會對我性侵，他很常住我家，幾乎每個 禮拜都會來我家住宿等語；再於本院審理時證述：被告大概 一個禮拜都會來1 、2 次，不一定每次都會對我為性行為， 但是很常，印象中扣掉月經來的那一次，一個月可能有3 次 左右等語，業如上述，是告訴人A 女就此段期間性行為次數 之陳述確有時間久遠、記憶模糊以致前後不一之情事，且除 A 女之指述外，並無其他補強證據可供佐證確切之行為次數 ，故依罪疑為輕原則，就被告此部分犯行次數之認定，採對 被告最有利之認定，即以每2 個月1 次為計算，該段時間長 達2 年、共24個月，而認此段時間被告與A 女共合意為性行 為12次。
二、針對事實欄一㈡部分：
訊據被告固坦承於前揭時間、在A 女房內，與A 女為性交行 為，然矢口否認有何強制性交犯行，並辯稱：我與A 女有性 關係已經一段時間了，那時我摸A 女胸部她有反抗，我就沒 有再繼續摸，後續我就有摸A 女下體，那時她沒有反抗，我 就以為A 女沒有反抗，是不是就是願意云云。經查： ㈠被告於前揭時、地對A 女為性交行為之事實，業據被告坦承 在卷（見本院卷第323 頁），並有證人A 女於偵查中、本院 審理時之指證，及內政部警政署刑事警察局104 年8 月25日 刑生字第1040068148號載有：「本案前次送撿被害人外陰部 棉棒與陰道深部棉棒男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測結果均 為混合型，不排除混有結論1 證物男性Y 染色體DNA-STR 型 別來源者與被告DNA 或與兩者具有同父系血緣關係之人DNA 」等語之鑑定書1 份在卷可參（見偵查卷第15至18頁、第33 頁、第61至63頁、第93頁，本院卷第124 至178 頁）。是上 開事實，先予認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯。惟查：
⒈證人A 女於偵查中指證：被告跟我媽媽感情很好，常常住我 們家，當天他好像是放假要去考駕照，所以前一天來我們家 住，他住哥哥房間，早上8 時許快9 時我在睡覺的時候，被 告來我房間，他就亂摸我，我當時躺在床上，被告整個人壓 在我身上，他摸我胸部還有下體，他是伸進去我衣服裡面摸 ，我就驚醒一直掙扎，當時家裡都沒有人，哥哥、爸爸去上 班，媽媽去馬祖玩，那天我高中的課都上完了沒有課不用上 課，我用雙手護住我的胸部，被告就用雙手脫掉我的褲子， 也有脫內褲，我不知道他什麼時候脫掉自己褲子，他很壯我
推不掉，後來他就陰莖插入我的陰道，我不知道他有沒有射 精，他後來就握住他的下體衝去廁所，後來我有聽到水聲， 應該是去沖洗，而因為我在掙扎的時候腳有碰到他的褲子， 我知道他本來應該是穿褲子的，但是他離開衝去廁所時是沒 有穿褲子的等語（見偵查卷第31至32頁）；再於本院審理中 結證：被告當天早上，趁我家裡沒人的時候到我房間，當時 我的房門沒有鎖，他違反我的意願強行插入他的性器，我有 用手擋、腳踹，但我沒有辦法推開他，以往他撫摸我胸部時 ，都不會把我的胸罩解開，而是把它翻上去，且每次以手插 入我的陰道前會先撫摸我的胸部，這次他有摸我的下體，他 要脫我內褲，但我有把腳夾著，用手拉著內褲，但還是被他 強行脫下，之後他就用他的生殖器插入我的陰道，結束後我 不知道被告是體外射精還是體內射精，我只知道被告有用衛 生紙擦拭他的下體，衛生紙他丟在廁所，但我不知道是丟在 垃圾桶或是直接丟進馬桶，我只有聽到廁所內的水聲，他可 能在沖洗自己的身體等語（見本院卷第124 頁、第152 至 154 頁）前後一致、無太大出入。另被告亦自承：當天我沒 有經過A 女同意，且撫摸A 女胸部時，A 女有出手反抗，以 前每次與她發生性關係時，她都沒有反抗一語甚明（見本院 卷第302 頁、第307 頁、第309 頁、第319 至320 頁）。故 而，假若被告本次對A 女為性交，確已徵得A 女同意，而屬 兩情相悅，理當本次性交過程應與其二人先前數次性交行為 無異，即A 女並無抵抗，甚而配合被告，但何以本次過程中 ，A 女對於被告撫摸其胸部時會有抵抗之動作？益徵A 女指 稱此次性交過程，係違背其意願，而確有推拒、阻擋被告之 舉動，尚非無據。且被告未事先徵詢A 女同意，且明知A 女 已經出手推拒其撫摸胸部之行為，猶執意撫摸A 女下體並為 性交性為，足見被告並無尊重A 女意願之情至明。再參以A 女乃於103 年間另行結交男友，並於該次性交行為後，旋即 聯繫男友進而於男友陪同下報警、提告一節，有A 女、員警 陳依涵之證述在卷可查（見偵查卷第85頁，本院卷第133 頁 、第163 頁），顯見A 女當日確實不欲再與被告繼續有不當 之性關係。
⒉至於A 女當日身體各部位均查無外傷一節，雖有衛生福利部 雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙存卷可考（見 偵查卷之不公開資料卷第5 至7 頁），惟有無明顯外傷，除 需考量過程中雙方的肢體接觸情形外，尚因個人體質、復原 力而有所不同，亦即強制性交過程中，性交及反抗雖可能造 成被害人受有傷害，然傷害並非必然導致之結果，況且，A 女係以推拒被告撫摸胸部之方式為反抗，已如前述，而經被
告以體型優勢（被告身高187 公分、120 公斤，見偵查卷第 142 頁）壓制，並未進一步遭被告以暴力毆打，酌以該等情 節，則A 女身上未受有明顯傷痕，亦難認顯有悖離一般常情 及經驗法則之處，自不足為有利於被告之認定。 ⒊準此，被告確實於上開時、地違反證人A 女意願對之性交之 行為，至為明確，堪以認定。
三、綜上所述，本案被告前揭與A 女就對於14歲以上未滿16歲女 子合意性交共12次，及對A 女強制性交1 次之犯行，均堪認 定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告甲男為本案事實欄一㈠、㈡犯行時，為現役軍人之身分 ，有被告個人電子兵籍資料1 份在卷可按（見本院之不可閱 覽卷第16頁）。另按刑法第10條第5 項規定：「稱性交者， 謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入 他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器 以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之 接合之行為。」本件被告以手指及陰莖進入A 女之陰道，均 屬刑法定義之性交行為無疑。是核被告就事實欄一㈠所為， 係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（又因刑法第22 7 條第3 項之罪，已將被害人年齡14歲以上未滿16歲設為處 罰之特殊要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項加重其刑之餘地，附此敘明。）；就事實欄一㈡ 所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑法第221 條第1 項之強制性交罪。公訴意旨原以被告如事實欄一㈠所 示行為，涉犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌，惟查無 事證足以補強A 女之指訴，是難認被告就此部分有違背A 女 之意願，尚難逕以強制性交罪嫌相繩，惟起訴之基本社會事 實同一，且亦經本院告知可能變更罪名，由檢察官、被告及 辯護人併予辯論，本院自得變更起訴法條加以審理，併予說 明。另被告於案發時，以手指、陰莖進入A 女陰道之數行為 ，係基於單一之性交犯意，於密切接近之時間，在同地為之 ，且侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為 數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以接 續犯之一罪。而被告上開對於14歲以上未滿16歲之女子為性 交罪共12罪、強制性交罪1 罪，應認犯意各別，行為互殊， 予以分論併罰。
二、再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕
其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋 字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛 ，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59 條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其 刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法 院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告因一時年輕 氣盛、無法克制生理衝動，且不無囿於長久以來雙方發生性 關係之相處情狀，方未能細查A 女於104 年6 月9 日性交行 為時之推拒反應、態度，而在未能尊重A 女意願下發生性交 行為，堪認被告所犯上開「強制性交」罪如量處最低刑度之 3 年有期徒刑，依一般社會常情猶應認過重，而有情輕法重 過苛之感，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可 憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、爰審酌被告為逞一己之性慾，利用於100 年5 月29日至102 年5 月28日與寄宿A 女住處之機會，明知A 女雖已14歲以上 未滿16歲，然仍屬身心未臻成熟之少女，對男女之事尚屬懵 懂階段，欠缺成熟判斷性自主之能力，竟對A 女為前揭事實 欄一㈠所述性交行為；再於A 女年滿18歲之後，趁A 女睡覺 時進入其房內，在A 女有所推拒、不願與其發生性交行為情 形下，仍對A 女為性交行為，顯然未予尊重A 女之性自主決 定權，其行為均應予非難，兼衡被告之犯罪動機、目的、手 段、素行、智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況、尚未獲得 告訴人原諒及犯後態度等一切情狀，就被告所犯各罪，分別 量處如主文所示之刑，暨就不得易科罰金但得易服社會勞動 部分（即被告對於14歲以尚未滿16歲之女子為性交，共12罪 部分）定其應執行刑，以示懲儆。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲男㈠基於對於未滿14歲之女子強制性 交之犯意，自A 女就讀國小6 年級上學期之97年（起訴書原 載「98年」，但檢察官依本院所調A 女學籍資料所示，A 女 小學六年級上學期為97年，爰更正為97年，見本院卷第279 頁）9 月5 日後之9 月間某日起至100 年5 月28日止，以每 週至少1 次之頻率，利用A 女家人就寢或外出之機會，在A 女住處房內、A 女母親、兄長房內等處，違反A 女意願，壓 制A 女並以其手指、性器插入A 女性器，而對A 女強制性交 多次得逞。㈡基於強制性交之犯意，自100 年5 月29日起至 104 年6 月9 日止（按以本件有罪部分，即事實欄一㈠、㈡ 所認定之時間、次數之外），以每週至少1 次之頻率，利用 A 女家人就寢或外出之機會，在A 女住處房內、A 女母親、 兄長房內等處，違反A 女意願，壓制A 女並以其手指、性器
插入A 女性器，而對A 女強制性交多次得逞。因認被告就上 開㈠部分，均涉犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲 女子強制性交罪嫌；就上開㈡部分，均涉犯刑法第221 條第 1 項之強制性交罪嫌等語。
二、程序事項：
按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一 「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言 。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且 須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院 審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪 之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實 之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信 性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被 告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（ 最高法院98年度台上字第5774號刑事判決意旨參照）。準此 ，經本院調查結果，並無證據證明被告確有為被訴對未滿14 歲女子強制性交罪及刑法第221 條第1 項之強制性交罪之證 據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力 之證據為限，先予敘明。
三、得心證之理由：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上 字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為 有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照） 。另被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑 事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲 染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述， 其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人陳述 為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指 ，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補 強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一 般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被
害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有 罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字第107 號判決意 旨參照）。
㈡檢察官認被告涉有前開犯嫌，無非係以告訴人之指述為其主 要論據。訊據被告堅詞否認有何前揭所指（加重）強制性交 犯行，辯稱：在A 女未滿16歲之前，除前開有罪部分所認定 時間有與告訴人A 女發生性交行為外，並沒有與A 女發生這 麼多性交行為，且我從來未曾以強制之手段對A 女為性交行 為等語。經查：
⒈針對起訴書犯罪事實欄一㈠部分：
證人A 女於警詢、偵查及本院審理時雖一再指稱：第一次與 被告發生性行為之時間是在我小學5 、6 年級時，無法特定 是5 年級還是6 年級，只記得是月經來了之後（見偵查卷第 16頁、第74頁、第93頁，本院卷第134 至135 頁）；證人A 母並於偵查及本院審理中證述：A 女第一次月經來的時間是 升小學六年級那一年的9 月5 日（見偵查卷第94頁，本院卷 第184 至185 頁）。然被告於偵查及本院審理中一再供稱： 第一次與A 女發生性關係之時點為A 女國中二年級時（見偵 查卷第40頁，本院卷第322 頁），是就雙方第一次發生性關 係之時點雙方各執一詞。公訴意旨雖以A 母與被告母親間之 LINE通訊內容：「而且被告也一直在說謊，跟哥（按指被告 父親）說沒有欺負妹妹，跟我說有，跟哥說這兩年才發生此 事，昨晚（按指104 年6 月13日）又說五年了」一語（見偵 查卷第129 頁），以證被告至少在104 年5 年前的99年間， 即與A 女有性交行為；然而，依照A 女於國中時期之學籍資 料顯示，A 女國中二年級確實是屬「99學年度」（見本院卷 之不公開閱覽卷第101 至102 頁），亦即該學年度乃是自99 年8 、9 月間至100 年之7 、8 月間無誤，而被告一直是以 A 女國中二年級為記憶時點，則以學籍資料推論，被告私下 向A 母表示「5 年」尚非屬重大謬誤；此外，綜觀全卷資料 ，查無證據補強被告於A 女未滿14歲前（即100 年5 月28日 以前）雙方即發生性交行為之指述，自應為有利被告之認定 。
⒉針對起訴書犯罪事實欄一㈡部分：
⑴對於此部分於「100 年5 月29日起至102 年5 月28日止」之 行為時點，無證據證明被告對A 女有違反意願之行為且性交 行為次數之認定，業如上述貳、一、㈡、㈢所述，是難以告 訴人A 女之指述而對被告不利之判斷，遽認被告除本院上揭 事實欄一㈠論罪科刑部分外，尚有其他對告訴人性侵害之犯 行。
⑵對於此部分於「102 年5 月29日起至104 年6 月8 日止」（ 即A 女年滿16歲以後）之行為時點，則由全卷證據資料均無 從補強A 女對被告所稱「違反其意願」之指述，自難對被告 以「強制性交罪」相繩。
㈢綜上所述，公訴人所舉之證據，無論直接或間接證據，均尚 未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度 ，自應就被告被訴：「自A 女就讀國小6 年級上學期之97年 9 月5 日後之9 月間某日起至100 年5 月28日止，以每週至 少1 次之頻率，違反A 女意願，對A 女強制性交」之加重強 制性交罪部分，及就「100 年5 月29日起至102 年5 月28日 止」所示期間內，超逾本案有罪部分認定之「對於14歲以上 未滿16歲女子為性交罪」12次以外之（強制）性交罪，暨就 「102 年5 月29日起至104 年6 月8 日止」之強制性交罪部 分，均諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，陸海空軍刑法第13條、第76條第1 項第7 款，刑法第221 條第1 項、第227 條第3 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官何國彬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 許必奇
法 官 許珮育
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡君
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第76條
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109 條至第112 條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173 條至第177 條、第185 條之1 、 第185 條之2 、第185 條之4 、第190 條之1 或第191 條之
1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277 條第2 項、第278 條第2 項之罪。七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第221 條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法刑法第227 條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有