臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第286號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳炳仁
選任辯護人 曹志仁律師
上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第32069 號），暨移送併辦（105 年度偵字第1962
0 號），本院判決如下：
主 文
陳炳仁犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受捌小時之法治教育課程。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰貳拾陸萬貳仟壹佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳炳仁明知坐落新北市○○區○○段○○○段00○0 地號土 地（面積1,410 平方公尺）、38之6 地號土地（面積749 平 方公尺）、38之9 地號土地（面積1,921 平方公尺）係其與 陳滄淇等人所共有，且均經劃定為山坡地保育利用條例所稱 之山坡地，不得擅自從事山坡地之占用行為。詎其竟仍基於 違反山坡地保育利用條例之犯意，未經上開土地之其餘所有 權人之同意，即於民國96年11月18日，與不知情之洪鉦傑簽 訂上開土地之租賃契約（租期自96年12月20日起至101 年12 月19日止），將上開土地出租予洪鉦傑所經營之長佑起重工 程有限公司（下稱長佑公司），並自同（18）日起，即供長 佑公司在前開地號土地上，以搭設圍籬，整地後陸續置放拖 車、機械器具及搭蓋鐵皮屋之方式，分別占用前揭地號土地 面積各986 平方公尺、654 平方公尺、1,437 平方公尺。二、案經陳滄淇訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨 移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（ 指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容 許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告陳炳仁暨
其選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引 用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審 酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況 ，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所 引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法 取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，為被告陳炳仁在本院審理時坦承不諱（見本院卷 第156 頁），並據證人即告訴人陳滄淇於偵查中、證人洪鉦 傑於偵查及本院審理時、證人蘇建和於本院審理時指述、證 述甚明。此外，復有林口區菁埔段新寮小段38-5、38-6、38 -9地號土地登記公務用謄本（地號全部）、新北市政府農業 局100 年6 月22日北農山字第1000602080號函影本、地籍圖 、新北市林口區菁埔段新寮小段38-5、38-6、38-9土地現場 照片、新北市林口區菁埔段新寮小段38-5、38-6、38-9土地 93年至104 年之空照圖、地籍圖套繪投影片、土地租賃契約 書及附件影本、臺北縣政府農業局99年9 月2 日北農山字第 0990804709號函影本、被告於105 年5 月5 日準備程序庭呈 之收據影本、本院106 年6 月6 日勘驗筆錄暨現場照片、新 北市新莊地政事務所106 年7 月6 日新北莊地測字第106401 3801號函暨土地複丈成果圖等件在卷可佐（見104 年度他字 第4138號偵查卷第35、41、47至48、66至77、149 至157 之 1 、163 至167 、207 、231 、255 至270 頁；本院卷第60 、105 至109 、130 至133 頁），足見被告上揭任意性自白 確與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告上開犯行 洵堪認定，應予依法論科。
二、查山坡地保育利用條例第34條雖於105 年11月30日修正公布 ，並自同年12月2 日生效施行，惟該條規定僅就第5 項沒收 之部分由「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及 所使用之機具沒收之。」修正為「犯本條之罪者，其墾殖物 、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。」，而同條第1 項至第4 項之構成要件、法 定刑度均無變更，故無新舊法比較之問題，先予敘明。按山 坡地保育利用條例第34條之罪，係刑法第320 條第2 項竊佔 罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應適 用山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定論處（最高法院 86年度台上字第2956號判決要旨參照）。核被告所為，係違 反山坡地保育利用條例第10條不得在他人山坡地內擅自占用 之規定，應依同條例第34條第1 項之規定論處。又被告利用
不知情之洪鉦傑占用其與告訴人陳滄淇等人所共有之上揭山 坡地，係間接正犯。再被告於96年11月18日，占用上揭山坡 地，犯罪即已構成，其後繼續占用之行為，係違法狀態之繼 續，而非犯罪行為之繼續，自應論以一罪。另移送併辦意旨 書所示犯罪事實，與起訴書所示犯罪事實，為同一次犯行， 應屬同一案件，當為起訴效力所及，本院自得併予裁判，併 此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳炳仁未經上開土地共 有人之全體同意，即擅自占用該山坡地，並出租予他人，對 山坡地之保育利用產生不良影響，兼衡其占用面積、占用期 間，暨被告之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的及犯後 終能坦承犯行之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑， 並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，被告前未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽，審其僅因一時失慮，致罹刑典，事 後已坦承犯行，且其與洪鉦傑上開租約到期後即未再行續約 ，是其已不可能再犯上開違反山坡地保育利用條例之罪，故 信其經此追訴審判後，已知所警惕，復念其年事已高，倘令 執行，對其必有影響，是本院綜核上開各情，認對其宣告之 刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定， 併予宣告緩刑2 年，以勵自新。又為能建立被告正確觀念， 使其記取本案教訓，併依同法第74條第2 項第8 款規定，命 被告應接受8 小時之法治教育，用啟自新，緩刑期間依刑法 第93條第1 項第2 款規定付保護管束。至被告於本案緩刑期 間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項 第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。參、沒收：
一、被告陳炳仁行為後，刑法於104 年12月30日增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3 項規定：「 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定 ：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用。」；又按：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日修 正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有 所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較
適用。
二、經查，被告擅自占用他人之山坡地，獲有占用該等土地之租 金利益，該利益係屬被告之犯罪所得，復依本件土地租賃契 約書第3 點所載，5 年租期所得租金合計應為新臺幣（下同 ）450 萬5712元，惟證人洪鉦傑於本院審理時結證稱：伊承 租5 年，每年租金1 坪70元，後來也沒有調整等語（見本院 卷第116 頁），且被告於本院審理時亦稱：伊租金沒有調過 ，租金都是伊收取的，伊兒子陳慶霖只是掛名的等語（見本 院卷第78頁反面、第156 頁），是本院認被告實得之犯罪所 得應為426 萬2,160 元，該筆款項雖未經扣案，但既屬被告 所有之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段，第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞偵查起訴暨檢察官姜麗君移送併辦，由檢察官姜長志到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 劉凱寧
法 官 陳正偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第10條
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條
違反第十條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者
，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。