臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1272號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾順興
選任辯護人 洪若純律師
趙元昊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第24190 號、105 年度毒偵字第7148號），本院判決
如下：
主 文
曾順興施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑參年陸月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘淨重共肆佰捌拾捌點玖柒公克，含包裝袋伍個），均沒收銷燬之。
事 實
一、曾順興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯 意，於民國105 年8 月13日20時許，在新北市○○區○○路 0 段○○○巷0 號3 樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃 球內，再以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1 次。嗣於105 年8 月14日接受警詢之際，於員警 尚未發覺其上開施用第二級毒品行為前，向員警坦承其上開 施用第二級毒品行為，嗣經警於同日採集其尿液送驗，檢驗 結果呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，並進而願接受 裁判。
二、曾順興明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以 上之犯意，於105 年7 月20日上午某時許，在真實姓名年籍 不詳自稱「劉保生」之成年男子位在新北市○○區○○路00 0 號之公司，收受「劉保生」所交付之第一級毒品海洛因5 包（驗前淨重共489.00公克、驗純餘質淨重共397.80公克、 驗餘淨重共488.97公克）後非法持有之。嗣於105 年8 月14 日凌晨1 時35分許，為警在新北市土城區城林路與亞洲路之 交岔路口，在曾順興所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客 車上查獲並扣得上開第一級毒品海洛因5 包。
三、案經新北市政府警察局土城分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述 之卷證資料，公訴人、被告曾順興及辯護人於本院審理時均 同意作為證據（見本院105 年度訴字第1272號【下稱本院卷 】第90頁至第92頁、第156 頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供 述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該 證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能 力。
二、被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於91年3 月1 日因無繼續強制戒治之必要，經本院裁 定停止戒治釋放出所，又於上開強制戒治釋放出所後5 年內 ，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第678 號判決判處 有期徒刑8 月、3 月，並定應執行有期徒刑10月，復經臺灣 高等法院以93年度上訴字第2335號判決駁回而確定，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於經強制戒治執 行完畢釋放後5 年內，曾再犯施用毒品案件，被告本案被訴 施用第二級毒品犯行自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要 ，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業經被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（見 臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第24190 號卷【下稱 偵卷】第91頁、第101 頁至第103 頁、本院卷第89頁至第90 頁、第160 頁至第161 頁），並有自願受搜索同意書、新北 市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場照片3 張、扣案物品照片13張、行動電話翻拍 照片8 張附卷可稽（見偵卷第19頁至第23頁、第42頁至第52 頁），並有海洛因5 包扣案可憑，且被告經警採集其尿液送 驗，檢驗結果呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，亦有 新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 、台灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月26日報告編號UL/2 016/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可證（見偵卷 第41頁、第84頁），又扣案之海洛因5 包經送鑑驗結果，呈 第一級毒品海洛因之陽性反應，驗前淨重共489.00公克，驗 餘淨重共488.97公克，純質淨重共397.80公克，有法務部調
查局濫用藥物實驗室105 年8 月31日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書1 份在卷可考（見偵卷第81頁），足徵被告上開 任意性自白與事實相符，應堪採信，從而本案犯罪事實，堪 以認定。
㈡至被告持有上開海洛因5 包，是否具有意圖營利販賣第一級 毒品之犯意，查：
⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利 而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販 入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，至於(3) 之情形， 則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完 成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣 繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販 賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持 有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、 施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪， 基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時 ，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101 年度第10 次刑事庭會議（一）決議參照】。
⒉被告於偵訊及本院審理時供稱：伊承認伊確持有扣案海洛因 5 包，但伊沒有要販賣，是「劉保生」因為積欠伊新臺幣（ 下同）120 萬元賭債，才將扣案海洛因5 包先放在伊這裡作 擔保等語（見偵卷第91頁、第101 頁至第103 頁、本院卷第 89頁至第90頁、第160 頁至第161 頁），衡以海洛因為管制 物品，具有一定市場價值，交付他人持有以表明自己償還債 務之信用，並非毫無合理之處。再扣案海洛因5 包雖有相當 數量，然本案並無任何欲購買毒品者之供述證據，亦無任何 相關之通聯紀錄或通訊監察譯文足以顯示被告有何販賣第一 級毒品之意向，復未查扣任何毒品交易帳冊等物足以佐證被 告有何販賣第一級毒品之主觀犯意或客觀上已著手於販賣行 為之準備，是尚不足僅憑扣案海洛因之數量即逕行推論被告 係意圖營利而販入或著手於賣出扣案之海洛因。又卷附行政 院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物 管理署）94年11月14日管檢字第0940012395號、95年2 月22 日管檢字第0950001649號函（見偵卷第96頁至第97頁）雖可
證明一般人施用海洛因之致死劑量，惟被告持有扣案海洛因 係供其債權之擔保，業如前述，是施用毒品之致死劑量、毒 品存放長時間容易變質等節，並非被告持有該等海洛因時主 觀上所在意之事，自難僅憑此率行推論被告係意圖營利而販 入或著手於賣出，復觀諸卷內事證，僅以扣案海洛因5 包尚 無足夠積極證據足以證明被告係意圖營利而販入抑或意圖營 利而著手與他人聯繫販賣該等毒品事宜。
⒊又雖被告於警詢、偵訊及本院羈押訊問時曾供稱：扣案海洛 因5 包是真實姓名年籍不詳綽號「天仔」之成年男子的，「 天仔」是伊朋友，因伊要去新北市樹林區，「天仔」遂於10 3 年8 月13日22時許，將扣案海洛因5 包放在袋中交給伊， 請伊幫忙於103 年8 月14日12時許，送去位在新北市樹林區 中華路上的85度C 咖啡店交給真實姓名年籍不詳綽號「東東 」的成年男子，沒有說要收取任何代價云云（見偵卷第12頁 至第15頁、第66頁至第67頁、本院105 年度聲羈字第378 號 卷【下稱聲羈卷】第5 頁至第6 頁），惟被告於偵詢及本院 審理時改稱：「天仔」、「東東」都是虛構的，伊是因扣案 毒品被查獲一時驚慌才亂編的；其實是「劉保生」欠伊賭債 而放在伊這邊等語（見偵卷第91頁、第101 頁至第103 頁、 本院卷第89頁至第90頁、第160 頁至第161 頁），雖被告前 後供述有所不一，惟「天仔」、「東東」既未到案，本案亦 無證據證明「天仔」、「東東」間有何買賣第一級毒品海洛 因之情事，是尚難僅以被告供述前後不一致之消極證據認定 被告係意圖營利而販入或著手於賣出。
⒋是綜上，被告持有上開海洛因5 包，尚難認具有意圖營利販 賣第一級毒品之犯意。
㈢至被告持有上開海洛因5 包，是否具有運輸第一級毒品之犯 意，查：
⒈按運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自 國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」 者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸 之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問，但仍以 本於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖，而為搬運輸送之 行為，始成立運輸罪；若係為單純持有而零星持送，如無運 輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院98年度台上字 第3007號判決參照）。
⒉被告於偵訊及本院審理時供稱：「劉保生」因為積欠伊120 萬元賭債，才將扣案海洛因5 包先放在伊這裡作擔保，「劉 保生」拿給伊之後，伊就放在上開小客車之副駕駛座的置物 箱裡，沒有拿出來過，伊忙於其他的事情就忘記這件事情了
，「劉保生」說等他把帳算完，他就要來拿回去，並會償還 債務，但沒有說什麼時候，本案查獲前他沒有叫人找伊，自 105 年7 月20日起至105 年8 月14日止之間，伊有駕駛上開 小客車在桃園市八德區跟新北市板橋區之間來回，伊有去桃 園市八德區那邊賭博，被警查獲當天伊只是要去新北市樹林 區找伊女朋友等語（見偵卷第91頁、第101 頁至第103 頁、 本院卷第89頁至第90頁、第160 頁至第161 頁），足見被告 係因「劉保生」提供該等海洛因作為債權之擔保而持有扣案 之海洛因，其單純持有扣案之海洛因而順手置於車內隨車載 送，自難認其有何運輸第一級毒品之犯意。又被告於警詢、 偵訊及本院羈押訊問時雖曾供稱其受「天仔」所託運送扣案 之海洛因5 包欲交付「東東」云云（見偵卷第12頁至第15頁 、第66頁至第67頁、聲羈卷第5 頁至第6 頁），惟被告嗣於 偵訊及本院審理時已改口稱「天仔」、「東東」係因伊扣案 毒品被查獲一時驚慌而虛構的等語（見偵卷第91頁、本院卷 第89頁至第90頁、第160 頁至第161 頁），再本案並無其餘 供述證據、通聯紀錄或通訊監察譯文足以顯示確有「天仔」 、「東東」之人，依罪疑有利被告原則，實難認確有被告受 「天仔」所託運送扣案之海洛因5 包欲交付「東東」之事， 自難逕認被告有何運輸第一級毒品之犯意。
⒊是綜上，被告持有上開海洛因5 包，尚難認具有運輸第一級 毒品之犯意。
㈣本案被告施用第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克 以上犯行，事證明確，其犯行均堪以認定，俱應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，如事實欄二所為，係犯毒品危害防 制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上 罪。公訴意旨就事實欄二部分，認被告係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之運輸、販賣第一級毒品罪嫌云云，惟本院 認如事實欄二部分，尚難認被告主觀上具運輸之意思及意圖 營利販賣第一級毒品之犯意，業如前述，是公訴意旨就該等 部分，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，本院自仍應予以 審理，且經本院當庭告知被告罪名，已保障被告之防禦權， 爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。被告如事 實欄一所示施用第二級毒品前持有甲基安非他命之低度行為 ，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈡被告因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第 2361號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定，又因違反毒品危
害防制條例案件，經本院以97年度訴字第3903號判決判處有 期徒刑1 年、6 月確定，上開4 罪，經定應執行有期徒刑2 年3 月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98 年度訴字第533 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，並經臺灣 高等法院以98年度上訴字第2732號判決上訴駁回而確定，又 因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第5022 號判決判處有期徒刑10月、6 月確定，再因違反毒品危害防 制條例案件，經本院以98年度訴字第2248號判決判處有期徒 刑10月、6 月確定，該6 罪，經定應執行有期徒刑3 年2 月 確定，上開應執行有期徒刑2 年3 月、3 年2 月接續執行， 於102 年7 月9 日因縮短刑期假釋出監，嗣上開假釋經撤銷 ，應執行殘刑11月24日，於105 年2 月8 日執行完畢出監， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受徒刑之執 行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2 罪， 均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈢被告於105 年8 月14日接受警詢之際，於員警尚未發覺其上 開施用第二級毒品行為前，向員警坦承其上開施用第二級毒 品行為，嗣經警於同日採集其尿液送驗，檢驗結果呈現甲基 安非他命、安非他命陽性反應，並進而願接受裁判，有被告 之警詢筆錄及新北市政府警察局土城分局106 年6 月2 日新 北警土刑字第1063372287號函1 紙在卷可查（見偵卷第8 頁 至第11頁、本院卷第129 頁）。又被告雖於105 年8 月14日 凌晨1 時35分許，為警在新北市土城區城林路與亞洲路之交 岔口查獲，扣得上開第一級毒品海洛因5 包，惟為警查獲之 毒品種類不同，尚不能認員警足以懷疑被告上開施用第二級 毒品犯行。綜上，堪認被告確係於有偵查犯罪權限之機關、 人員尚無相當證據足以懷疑其上開施用第二級毒品犯行前， 即向員警自首進而接受裁判無訛，爰依刑法第62條前段規定 ，就其所犯上開施用第二級毒品罪，減輕其刑，並依刑法第 71條第1 項之規定，先加重後減輕之。
㈣爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為本案施用第 二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，所為 實屬不該，又參酌其持有之時間、毒品之數量、犯後坦承犯 行之態度、其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其智識程度及 家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 被告所犯施用第二級毒品罪，併諭知易科罰金之折算標準。三、扣案第一級毒品海洛因5 包（驗前淨重共489.00公克、驗餘 淨重共488.97公克），為被告本案所持有之第一級毒品，是 不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，於被告持有第一級毒品純質淨重10公克以
上犯行之主文項下，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分， 既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。另上開 海洛因之包裝袋5 個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能 ，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，且 與被告本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行有關， 亦均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告持 有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行之主文項下，宣告沒 收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官李秉錡到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 謝梨敏
法 官 胡佩芬
法 官 胡修辰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王苡琳
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。