臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第762號
原 告 鄭雯瑩
被 告 彰化縣地方稅務局員林分局
法定代理人 楊瑞美
訴訟代理人 王立承
被 告 彰化縣溪湖鎮農會
法定代理人 楊慶盛
訴訟代理人 方怡雅
訴訟代理人 蔡尚嶽
被 告 楊啓正
被 告 楊永祿
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國106年8月17
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之 1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制 執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項 分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分 配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執 行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送 達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異 議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴 ，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議 人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受 執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算， 倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之 訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾 分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異 議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院 87年度臺上字第2819號民事判決參照）。經查，本院105年 度司執字第7333號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制
執行事件）於民國（下同）106年5月5日作成分配表（下稱 系爭分配表），定於同年5月31日實施分配，原告於同年5月 26日具狀聲明異議，有本院收文戳可參，表示不同意該分配 表次序5所列分配予被告楊啓正之金額，次序6所列分配予被 告彰化縣地方稅務局員林分局之金額，及次序7所列分配予 被告彰化縣溪湖鎮農會之金額，本院民事執行處未依原告之 聲明異議更正分配表，異議未終結，並於106年6月5日通知 原告限期起訴，且被告亦未為同意更正之意思表示等情，業 經本院依職權調閱上開執行卷宗查明無訛。原告於106年6月 9日提起本件分配表異議之訴，未逾越10日之不變期間，故 程序上並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）本院105年度司執字第7333號拍賣抵押物強制執行事件（ 下稱系爭強制執行事件），其執行標的坐落彰化縣○○鄉 ○○段000地號之土地（下稱系爭土地）所有人被告楊永 祿，確有積欠抵押權人被告楊啓正新台幣（下同）240萬 元，原告有其親口所述之錄音（開庭時補提）。（二）抵押權人被告楊啓正對於執行標的確有擔保債權240萬元 存在，其分配次序自應優先於系爭分配表次序6所列各普 通債權，法院於106年5月5日作成之系爭分配表，自應核 列抵押權人被告楊啓正抵押權所擔保之債權金額，而由原 告代位受領。然系爭分配表竟將被告楊啓正抵押權所擔保 之債權原本列為零，致抵押權人被告楊啓正未能受分配， 顯然有誤，應予更正系爭分配表。亦即系爭分配表次序6 所列分配予被告彰化縣地方稅務局員林分局之金額67086 元，及次序7所列分配予被告彰化縣溪湖鎮農會之金額 548045元，均應剔除，不列入分配，而將此二筆金額共 615131元分配給第二順位抵押權人被告楊啓正，由原告代 位受領。本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表 ，異議未終結原告乃於106年6月9日提起本件分配表異議 之訴。
（三）當初被告楊啓正跟我講過，被告楊永祿有欠他一筆200多 萬元的錢，在還沒有設定的民國87年之前講過。如被告楊 啓正、被告楊永祿二人間無借貸存在，則其當初設定契約 書莫非偽造，該設定契約書有列出擔保債權總金額，是否 代表已經有債權再去設定抵押權？被告楊啓正、被告楊永 祿是親戚關係，原告聲請拍賣系爭土地，期二人不悅，所 以才串通讓原告無法分配到案款。被告楊永祿尚積欠原告 94萬2000元及利息。
（四）聲明：本院105年度司執字第7333號拍賣抵押物強制執行 事件於民國106年5月5日製作之分配表，其中次序6所列分 配予被告彰化縣地方稅務局員林分局之金額67086元，及 次序7所列分配予被告彰化縣溪湖鎮農會之金額548045元 ，均應剔除，不列入分配，而將此二筆金額共615131元分 配給第二順位抵押權人被告楊啓正，由原告代位受領。二、被告方面：
（一）被告彰化縣地方稅務局員林分局：伊是依法院的通知去申 報地價稅1024元及土地增值稅84657元，所分配到的金額 共15萬2767元，上開金額還包括積欠的使用牌照稅67086 元。請求法院依據系爭分配表分配，駁回原告之訴。（二）被告彰化縣溪湖鎮農會：本院105年度司執字第7333號事 件進行到製作分配表，但還未核發案款。被告彰化縣溪湖 鎮農會是普通債權人，且係假扣押債權人，之前於98年曾 經拍賣過一次，伊依照2張債權憑去聲請併案執行，被告 楊永祿積欠伊借款債務未還。且當庭提出債權憑證影本2 份。併聲明：駁回原告之訴。
（三）被告楊啓正則略辯稱：當初被告楊永祿以其所有系爭土地 設定第二順位抵押權給伊，當初被告楊永祿要跟伊借240 萬元，所以才在87年11月19日去設定抵押，但是後來實際 上並未交付借款給被告楊永祿，然抵押權尚未塗銷。原告 所稱「當初被告楊啓正跟我講過，被告楊永祿有欠他一筆 200多萬元的錢，在還沒有設定的民國87年之前講過。」 ，係胡說八道。併聲明：請求駁回原告之訴。
（四）被告楊永祿：系爭土地設定抵押給被告楊啓正後，伊並未 拿到被告楊啓正之借款，所以沒有實際債權額發生。因為 抵押權的存續期間只到88年12月31日，所以就沒有去辦理 塗銷。至於其積欠被告彰化縣溪湖鎮農會上開借款債務未 還無誤，對於被告彰化縣溪湖鎮農會分配共55萬2245元無 意見請求法院依據系爭分配表分配，駁回原告之訴。三、得心證之理由：
（一）查本件原告執本院101年度司執字第110號拍賣抵押物裁定 、及本院所核發債權憑證為執行名義，向執行法院聲請強 制執行拍賣系爭土地，由原告以拍賣底價承受，並由執行 法院於106年5月5日作成系爭分配表，兩造對系爭分配表 次序一至四部分之分配款均不爭執，業據原告提出本院 105年度司執字第7333號拍賣抵押物強制執行金額分配表 為證，並經本院依職權調閱上開卷宗核閱無誤，復為被告 所不爭執，此部分堪認屬實。
（二）然原告主張抵押權人被告楊啓正對於執行標的確有擔保債
權240萬元存在，其分配次序自應優先於系爭分配表次序6 及其以後所列之普通債權，然法院於106年5月5日作成之 系爭分配表，竟將被告楊啓正抵押權所擔保之債權原本列 為零，致抵押權人被告楊啓正未能受分配，顯然有誤，應 予更正系爭分配表。亦即系爭分配表次序6所列分配予被 告彰化縣地方稅務局員林分局之金額67086元，及次序7所 列分配予被告彰化縣溪湖鎮農會之金額548045元，均應剔 除，不列入分配，而將此二筆金額共615131元分配給第二 順位抵押權人被告楊啓正，由原告代位受領。被告則以前 接情詞置辯，請求依據本院民事執行處所製作系爭分配表 分配，駁回原告之更正請求。足見兩造主要爭執在於，第 二順位抵押權人被告楊啓正對被告楊永祿之執行標的土地 抵押權所擔保之債權是否存在？債權額究竟若干？（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277前段定有明文。又按分配表異議之訴 屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。本件原告 主張被告楊啓正對被告楊永祿之抵押權所擔保之債權存在 ，被告等人則均否認原告之主張，被告楊啓正與被告楊永 祿均稱被告楊啓正並未交付借款給楊永祿等語，依舉證責 任分配法則，自應先由主張該債權存在之原告負舉證之責 （參照最高法院101年度904號裁判要旨）。然經本院請原 告舉證，原告並未舉證以實其說，原告之主張自難憑採。（四）按稱稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。是消費借貸 不僅需兩造意思表示一致，尚須有金錢之交付始生效，如 未交付借款仍不生消費借貸效力。又抵押權為從權利，債 權人不得將其所享有之抵押權由債權分離而為單獨讓與第 三人，致與債權分屬二人，即抵押權係從屬於所擔保之債 權而存在。而抵押權所擔保之債權，有交付借款者，有部 分清償或全部清償者，更有並未交付借款者，其情況不只 一端，尚難僅憑抵押權登記而認定債權額，查被告既無法 提出抵押權所擔保債權存在之證明，難認被告楊啓正與被 告楊永祿之間有抵押債權存在，若無抵押債權存在，縱為 抵押權之登記，仍難認其抵押權所擔保之債權有效，。（五）從而，本院105年度司執字第7333號拍賣抵押物強制執行 事件於民國106年5月5日製作之分配表，經核並無違誤， 原告空言主張：其中次序6所列分配予被告彰化縣地方稅 務局員林分局之金額67086元，及次序7所列分配予被告彰 化縣溪湖鎮農會之金額548045元，均應剔除，不列入分配
，而將此二筆金額共615131元分配給第二順位抵押權人被 告楊啓正，由原告代位受領云云，並無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，原告聲明停止 訴訟程序，於法無據，併予敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
書記官 蕭雅馨