臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第361號
原 告 郭美鳳
訴訟代理人 鄭成忠
被 告 徐鳳妹
吳鈴真
洪永煌
洪明俐
洪宏正
楊孟銓
楊慧瑜
前列楊孟銓、楊慧瑜共同
兼法定代理 楊儒㨗
人
被 告 鄭財福
賴旺裕
黃金章
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年9月11
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
㈠被告徐鳳妹應將附表編號1部分之本金最高限額抵押權設定登 記，予以塗銷。
㈡被告吳鈴真、被告洪宏正、被告洪永煌、被告楊儒㨗、被告楊 孟銓、被告楊慧瑜、被告洪明俐應將附表編號2部分之普通抵 押權設定登記，予以塗銷。
㈢被告賴旺裕應將附表編號3部分所設定之普通抵押權設定登記 予以塗銷。
㈣確認原告與被告黃金章間，就附表編號4部分所設定之普通抵 押權及其所擔保之債權均不存在；被告黃金章應將附表編號4 部分所設定之普通抵押權登記予以塗銷。
㈤原告其餘之訴駁回。
㈥訴訟費用由被告徐鳳妹負擔百分之6；被告吳鈴真、被告洪宏 正、被告洪永煌、被告楊儒㨗、被告楊孟銓、被告楊慧瑜、被 告洪明俐應共同負擔百分之34；被告賴旺裕負擔百分之28，被 告黃金章負擔百分之18，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、按除被告黃金章經通知到庭外，其餘被告均受合法通知，未 於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所 列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、原告起訴主張：
一、緣坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地（重測前：溪湖段
307地號）原由原告與訴外人劉文正、杜麗玉、何隆次、何 新木、耿陳水留、被告鄭財福等人共有，然於共有期間： ㈠原告之前配偶即被告黃金章，於民國（下同）72年11月9日 利用夫妻關係同居期間，先竊取原告上述土地相關權狀資料 ，再冒用原告名義設定新臺幣（下同）17萬元本金最高限額 抵押權登記與被告徐鳳妹，然原告與被告徐鳳妹間並無任何 債務存在，原告既不知情亦不可能同意被告黃金章冒用原告 名義設定抵押權之舉。
㈡另共有人即被告鄭財福，於83年10月12日以其上述土地之應 有部分，設定80萬元普通抵押權登記與洪叔銘（業於100年9 月2日死亡，被告吳鈴真、洪宏正、洪永煌、楊儒㨗、楊孟 銓、楊慧瑜、洪明俐等7人為其繼承人）為擔保，又此部分 抵押權因洪叔銘於89年4月13日將債權讓與被告賴旺裕之故 ，故抵押權人變更登記為被告賴旺裕（即附表編號3）。 ㈢承上，被告鄭財福復於84年6月7日又持上述土地個人之應有 部分，設定100萬元普通抵押權登記於予洪叔銘（即附表編 號2），擔保其本人債務。
㈣另原告與被告黃金章於78年間離婚，然被告黃金章又於87 年9月間利用雙方所生之子女出面藉詞向原告騙得上述土地 相關權狀資料，被告黃金章明知兩造間無債務關係，其再次 未經原告同意於同年10月26日以上述土地設定500萬元普通 抵押權登記與被告本人。
㈤末按，上開「福安段832地號」土地經鈞院於89年間判決共 有物分割確定後，由原告分得「福安段803-3地號」土地， 而上述原登記於「福安段832地號」土地上諸抵押權因分割 之故，依民法修正前第八百二十四條所定乃均移轉登載至原 告所分得之「福安段803-3地號」土地上，顯影響原告權利 。
二、茲關於原告訴請各被告塗銷系爭各筆抵押權之法律依據如下 ㈠附表編號1（即被告徐鳳妹抵押權部分）
⒈查附表編號1之抵押權人為被告徐鳳妹，依土地登記謄本所 示該抵押權所擔保之債務，其清償日期為73年10月31日，則 其債權請求權之消滅時效自上揭期日起算，至88年10月31日 ，其15年之消滅時效即已完成，而系爭抵押權至93年10月31 日，其5年之除斥期間亦已屆滿。從而被告徐鳳妹債權之請 求權，及系爭抵押權俱因時效完成及除斥期間之經過而均消 滅。
⒉系爭抵押權之債務人為被告黃金章，於72年間，斯時尚為原 告配偶之被告黃金章竊取原告相關土地所有權資料並冒用原 告之名義設定系爭抵押權與被告徐鳳妹，可知被告徐鳳妹就
該抵押權之取得，係源於被告黃金章冒名所為，而非基於與 原告間真正意思合致所為之有效行為，則兩造間之抵押權設 定關係亦不存在。
⒊爰依民法第880條、第125條前段、第128條、第767條、最高 法院著有87年台上字第353號判決要旨等，請求被告塗銷附 表編號1之抵押權登記。
㈡附表編號2（即抵押權人洪叔銘抵押權部分） ⒈查附表所示編號2之抵押權人為洪叔銘，債務人及設定義務 人為被告鄭財福，而洪叔銘亡故後由被告吳鈴真、洪宏正、 洪永煌、楊儒㨗、楊孟銓、楊慧瑜、洪明俐等七人依法共同 繼承，故其等應承繼本件法律關係。
⒉承上，原告否認上述抵押權及其擔保債務部分之真正，蓋洪 叔銘之繼承人被告吳鈴真、洪宏正、洪永煌、楊儒㨗、楊孟 銓、楊慧瑜、洪明俐等七人於鈞院另案民事訴訟（103年度 訴字第698號判決，該案已確定）中雖辯稱鄭財福確實有向 洪叔銘借款100萬元云云，惟於該民事案卻無法提出任何證 據以實其說，此借款關係並經該案否認在卷可稽，可見被告 鄭財福與洪叔銘間之借貸關係並不存在，系爭抵押權設定即 失所附麗。
⒊再者，觀之系爭土地登記第二類謄本所載，該部分債務清償 日期為83年1月19日，其債權請求權之消滅時效自上揭期日 起算，至98年1月19日，其15年之消滅時效即已完成，該部 分抵押權至103年1月19曰，其5年之除斥期間亦已屆滿，而 被告吳鈴真等七人迄今仍未曾行使其抵押權，故該部分債權 之請求權及抵押權，亦認因時效完成及除斥期間之經過而消 滅。
⒋爰依民法第880條、第125條前段、第128條等規定，請求被 告塗銷附表編號2之抵押權登記。
㈢附表編號3（即被告賴旺裕抵押權部分）
⒈查附表編號3之債務清償日期為84年1月10日，其債權請求權 之消滅時效自上揭期日起算，至99年1月10日，其15年之消 滅時效即已完成，該部分抵押權至104年1月10日，其5年之 除斥期間亦已屆滿，故該部分債權之請求權及抵押權，亦認 因時效完成及除斥期間之經過而消滅。原告否認就附表所示 編號3部分之債權，自應由債權人、抵押權人就債權存在之 事實負舉證責任。惟該編號3部分之債權人即被告賴旺裕， 於鈞院另案民事訴訟（103年度訴字第698號判決）中受合法 通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀陳明，復無任 何證據可佐，視同被告賴旺裕自認該事實，即附表編號3部 分之債權並不存在，故而，該編號3部分債權所擔保之抵押
權，亦因而失所依附。
⒉爰依民法第880條、第125條前段、第128條、最高法院著有 98年台上字第1265號裁判要旨、103年度台上字第393號判決 理由等，請求被告塗銷附表編號3之抵押權登記。 ㈣附表編號4（即被告黃金章抵押權部分）
⒈查原告主張附表所示編號4部分之債權不存在，自應由債權 人、抵押權人就債權存在之事實負舉證責任。惟編號4部分 之債權人即被告黃金章，於鈞院另案民事訴訟（103年度訴 字第698號判決）受合法通知而未於言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀陳明，復無任何證據可佐系爭債權之存在，故該 判決依據法律規定，視同被告黃金章自認原告所主張之事實 ，即附表編號4部分之債權並不存在，從而編號4部分債權所 擔保之抵押權，亦因而失所依附。
⒉附表編號4抵押權人為被告黃金章，此抵押權於87年間設定 ，債務人及設定義務人同為原告，然原告根本未積欠被告黃 金章分文，且未曾提供系爭土地之應有部分設定抵押權與被 告黃金章，可知被告黃金章就該抵押權之取得，係源於不法 取得相關土地資料後冒名為之，而非基於與原告間真正意思 合致所為之有效行為，則兩造間之抵押權設定關係亦不存在 ，從而被告黃金章自應塗銷系爭抵押權。
⒊爰依民法第767條、最高法院87年台上字第353號判決要旨、 98年台上字第1265號裁判要旨、103年度台上字第393號判決 理由等，請求被告塗銷附表編號4之抵押權登記。三、綜上所論，原告非被告等之債務人或抵押權設定義務人，僅 因遭被告冒名偽辦抵押權設定，或先前土地與被告等及他人 共有，嗣因為分割後，他人抵押權轉載登記抵押權而已，然 上開事實除有相關事證可稽外，復有鈞院103年度訴字第698 號民事裁判以抵押權罹於時效及不存在等理由，判決應予以 塗銷確定等語。爰依民法第880條、第125條前段、第128條 、第767條之規定提起本訴，並聲明：被告徐鳳妹應將附表 編號1部分之本金最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。被 告吳鈴真、被告洪宏正、被告洪永煌、被告楊儒㨗、被告楊 孟銓、被告楊慧瑜、被告洪明俐應將附表編號2部分之普通 抵押權設定登記，予以塗銷。確認被告鄭財福與被告賴旺裕 間，就附表編號3部分所設定之普通抵押權及其所擔保之債 權均不存在；被告賴旺裕應將附表編號3部分所設定之普通 抵押權設定登記予以塗銷。確認原告與被告黃金章間，就附 表編號4部分所設定之普通抵押權及其所擔保之債權均不存 在；被告黃金章應將附表編號4部分所設定之普通抵押權登 記予以塗銷。訴訟費用由被告等負擔。
參、被告則以：
一、被告洪永煌、賴旺裕部分：願意塗銷。另被告賴旺裕陳稱抵 押權有20年時效，其部分尚未到期等語，資為抗辯。二、被告黃金章：不願意塗銷，與原告間存在借貸關係，有借原 告新臺幣500萬元等語，資為抗辯。
肆、除被告洪永煌、賴旺裕、黃金章外，其餘被告部分經合法通 知，均未到場亦未提出書狀作何聲明或陳述。
伍、爭執事項：
原告依所有權源法律關係請求塗銷如附表所示全部抵押權是 否有理由？
陸、本院得心證之理由：
一、甲項：時效消滅請求塗銷抵押權（含訴訟上認諾）：⑴、原告主張其所有如附表所編號1、2示土地設定系爭抵押權與 被告徐鳳妹以擔保本金最高限額17萬元借貸債務及被告吳鈴 真、洪宏正、洪永煌、楊儒㨗、楊孟銓、楊慧瑜、洪明俐等 七人之被繼承人洪叔銘設定普通抵押押權，擔保債權100萬 元，而原告屆期未清償，被告迄今亦未曾請求原告償還借款 等情，為二造所不爭執，並有上開2筆土地登記第二類謄本 各1份在卷可稽堪信為真。原告主張被告等17萬元及100萬元 借用物返還請求權已罹於15年消滅時效，且消滅時效完成後 5年仍未實行系爭抵押權，如此系爭抵押權歸於消滅應予塗 銷等語，為被告所否認，並以上詞置辯，則本件爭點厥為： 被告等分別對原告17萬元及100萬元元返還請求權是否已罹 於消滅時效，且於消滅時效完成5年後仍未行使系爭抵押權 ，致系爭抵押權消滅？又前到庭之被告洪永煌雖表示願塗銷 抵押權登記，因其等為合一確定訴訟，依民事訴訟法第56條 第1項第1款規定該認諾核屬不利益於共同訴訟人，對全體不 生效力，經查：
①民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第881條 之17最高限額抵押權相關規定，該等規定於同年9月28日生效 ，而上開增訂條文，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、 第881條之7等規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限 額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條規定甚明。本 件系爭如附表1抵押權登記日期為72年11月9日，且抵押權內容 係以土地所有權就被告對原告一定範圍內之不特定債權，在最 高限額17萬元範圍內予以擔保，故系爭抵押權顯屬前揭民法最 高抵押權規定修正施行前所設定之最高限額抵押權，惟依前揭 說明，本件仍有嗣後增訂之最高限額抵押權相關規定之適用。②按最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因擔保債 權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，
為民法第881條之12第1項第2款所明定。本件系爭如附表1抵押 權存續期間為自72年11月1日至73年10月31日止，故系爭抵押 權至遲於73年10月31日已成為普通抵押權。③次按消滅時效，自請求權可行使時起算；請求權，因15年間不 行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第128 條、第125條分別定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間 不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條規定甚明。 本件附表1被告徐鳳妹借款17萬元與原告，清償期為73年10月 31日，然原告屆期未還，被告迄今未曾催討一情，業經敘明如 前，如此依首揭規定，被告該借用物返還請求權消滅時效應自 73年10月31日起算，並於88年10月31日消滅時效期間屆滿，故 被告17萬元返還請求權早已罹於消滅時效。再者被告於請求權 消滅時效完成後5年內（即至93年10月31日止）仍未實行系爭 抵押權，揭諸民法第880條規定，系爭抵押權即已消滅。另按 附表編號2借款人洪叔銘借款100萬元與原告，清償期為83年1 月19日，然原告屆期未還，被告迄今未曾催討一情，業經敘明 如前，如此依首揭規定，被告該借用物返還請求權消滅時效應 自83年1月19日起算，並於98年1月19日消滅時效期間屆滿，故 被告吳鈴真、洪宏正、洪永煌、楊儒㨗、楊孟銓、楊慧瑜、洪 明俐等七人所繼承之被繼承人洪叔銘之債權100萬元返還請求 權早已罹於消滅時效。再者被告於請求權消滅時效完成後5年 內（即至103年1月19日止）仍未實行系爭抵押權，揭諸民法第 880條規定，系爭抵押權即已消滅。
⑵、又前到庭之被告賴旺裕表示願意塗銷附表編號3之抵押權， 依民事訴訟法第384條本於當事人認諾規定，塗銷抵押權部 分應為被告敗訴之判決，是原告請求塗銷如附表3所示抵押 權為有理由應予准許。其併請求確認訴外人鄭財福與被告賴 旺裕間借款債權不存在部分，按確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押 權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未 發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵 押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該 抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為 設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設 定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故 抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首 開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（參照最高法院103年台 上字第393號判決），被告就交付金錢與鄭財福固無法舉證 ，惟原告主張者並非伊與被告間債權，其請求確認難認保護
之必要，因抵押權固無法脫離債權而存在，惟債權可獨立於 抵押權外存在，原告並無確認他人間債權存在之訴訟上之利 益，原告此部分請求即不應准許。
⑶、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段亦有明文。本件系爭抵押權既已消滅，卻仍登 載於上開如附表1、2及3三筆土地之登記謄本，有礙原告本 於所有權人地位就該等土地使用收益，故原告得基於所有權 法律關係，請求被告除去其妨害即塗銷系爭抵押權登記。二、乙項：確認借款債權不存在併請求塗銷抵押權：⑴、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上第1240號判例意旨參照）。原告主張被告就系爭 抵押權所擔保之債權不存在，被告黃金章表示確有借款等語 而設定系爭抵押權乙節置辯，惟系爭不動產既尚有抵押權登 記存在，被告復未配合辦理塗銷登記，是兩造就系爭抵押權 所擔保之債權存否，堪認有爭執而不明確，則原告就系爭不 動產即隨時有因被告行使抵押權，而有遭強制執行之危險， 原告就系爭不動產所表彰之財產權即有遭強制執行之不安狀 態存在，該不安狀態得以確認判決除去之，故原告就本件有 即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⑵、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（參照最高法院103年台上字第393號判決），本件被 告黃金章登記為抵押權人並未舉證抵押權擔保之債權確屬存 在，則原告請求確認原告與被告黃金章間，就附表編號4部 分抵押權所擔保之債權均不存在即屬有理由；至主張被告黃 金章因盜用印章設定抵押權，進而主張抵押權不存在，原告 就此不能舉證，應認無理由而予駁回。
三、經查，原告以債權時效消滅後已逾行使抵押權5年之除斥期 間，請求被告徐鳳妹；被告吳鈴真、洪宏正、洪永煌、楊儒
㨗、楊孟銓、楊慧瑜、洪明俐等七人塗銷如附表1及2之抵押 權，另被告賴旺裕訴訟上認諾原告自可請求塗銷如附表3抵 押權；另被告黃金章對如附表4之債權不能證明，應認該債 權屬不存在，併請求塗銷抵押權，是被告就系爭抵押權所擔 保之債權或時效消滅已逾行使抵押權之除斥期間或擔保債權 不存在，或因被告認諾等情即屬有理由，揆諸前揭最高法院 判決意旨，系爭抵押權自無由單獨存在，則原告基於其為系 爭不動產所有權人之地位，訴請被告塗銷系爭抵押權登記， 亦為有憑，應予准許。
四、原告另請求確認伊與被告黃金章間所設定抵押權不存在，因 屬不能證明，又請求確認被告賴旺裕與訴外人鄭財福間之債 權不存在，並無確認之訴訟上利益，均應予以駁回。五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但 書。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 李言孫
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 黃幼華
附表
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│編│土地及其抵押權登記內容 │
│號│ │
├─┼────────────────────────┤
│1 │彰化縣○○鎮○○段○00000地號、面積51平方公尺土 │
│ │地、所有人郭美鳳、權利範圍全部，於民國72年由彰化│
│ │縣溪湖地政事務所以溪字第003123號收件，登記日期民│
│ │國72年11月9日，擔保債權總額金額：本金最高限額新 │
│ │台幣170,000元，權利人：徐鳳妹、債務人：黃金章， │
│ │設定義務人：郭美鳳。 │
├─┼────────────────────────┤
│2 │彰化縣○○鎮○○段○00000地號、面積51平方公尺土 │
│ │地、所有人郭美鳳、權利範圍全部，於民國84年由彰化│
│ │縣溪湖地政事務所以溪字第005026號收件，登記日期民│
│ │國84年6月7日，擔保債權總額金額：新台幣1,000,000 │
│ │元普通抵押權，權利人：洪叔銘、債務人：鄭財福，設│
│ │定義務人：鄭財福。 │
├─┼────────────────────────┤
│3 │彰化縣○○鎮○○段○00000地號、面積51平方公尺土 │
│ │地、所有人郭美鳳、權利範圍全部，於民國89年由彰化│
│ │縣溪湖地政事務所以溪資字第028370號收件，登記日期│
│ │民國89年4月13日，擔保債權總額金額：新台幣800,000│
│ │元普通抵押權，權利人：賴旺裕、債務人：鄭財福，設│
│ │定義務人：鄭財福。 │
├─┼────────────────────────┤
│4 │彰化縣○○鎮○○段○00000地號、面積51平方公尺土 │
│ │地、所有人郭美鳳、權利範圍全部，於民國87年由彰化│
│ │縣溪湖地政事務所以溪字第008722號收件，登記日期民│
│ │國87年10月26日，擔保債權總額金額：新台幣5,000,00│
│ │0元普通抵押權，權利人：黃金章、債務人：郭美鳳， │
│ │設定義務人：郭美鳳。 │
└─┴────────────────────────┘