最高法院民事判決 九十三年度台上字第五六一號
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 王 奕 棋律師
被 上訴 人 丁 ○ ○
乙 ○ ○
丙○○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十五日台灣高
等法院台南分院第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第一號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人因承受訴外人王萬枝等人與伊間就坐落台南市○○區○○段一六一三之七等地號共十二筆土地（下稱系爭土地）之合建契約，因而由上訴人及第一審共同被告蕭錦城與伊間就上開土地訂立不動產買賣協議書，雙方約定社區之幼稚園、店舖（游泳池）、超級市場等，應按合建比例由伊分得百分之三十五之產權；另以附約約定伊先將上開土地所有權移轉登記於上訴人及蕭錦城，嗣再由上訴人及蕭錦城辦理（分割）百分之三十五之土地與伊，並由第一審共同被告黨象萊為上訴人及蕭錦城之連帶保證人。伊已依約將系爭土地所有權移轉登記於上訴人指定之第一審共同被告廖劍平，是依約上訴人及蕭錦城自應將所約定之六間店舖中之百分之三十五即二‧一間之店舖房地所有權、六戶保留戶房地所有權、超級市場及該市場用地（按即分割後之坐落台南市○○區○○段地號第一七００號、面積為０‧二一六四公頃之土地），其中百分之三十五之所有權移轉登記於伊。詎上訴人就店舖及保留戶部分雖已興建完成，惟迄今仍未依約將其中二‧一間之店舖及六間保留戶之所有權移轉登記於伊；另超級市場部分迄未興建，依法伊自得向上訴人請求如下之金額，即：（一）關於二‧一間店舖及六戶保留戶部分，茲因上開店舖及保留戶現均未登記為上訴人及蕭錦城之名下，其等交付移轉之義務已屬給付不能，爰依系爭店舖及保留戶占用土地之面積，按起訴時之公告現值計算，請求給付新台幣（下同）一千七百零四萬三千五百二十七元。（二）關於超級市場及其土地部分，因伊自民國六十八年六月八日起，即將系爭土地所有權移轉登記於上訴人及蕭錦城指定之第一審共同被告廖劍平，並交其管理，惟上訴人及蕭錦城迄今仍未興建超級市場，顯已給付遲延，致伊不能利用系爭超級市場及土地，因而受有相當於租金之損害，爰依系爭土地公告地價八成，按年息百分之十計算，請求自七十二年七月一日起至八十三年二月二十八日止之因遲延給付所受損害共二十九萬三千二百零五元。合計上開二項之金額共為一千七百三十三萬六千七百三十二元；另第一審共同被告黨象萊因負連帶保證責任，自應就上揭金額負連帶給付責任等情，爰依給付不能、給付遲延及連帶保證之法律關係，求為命上訴人及蕭錦城給付一千七百三十三萬六千七百三十二元及自七十八年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，黨象萊並與上訴人及蕭錦城連帶給付之判決（被上訴人於第一審係請求：上訴人及蕭錦城與第一審共同被告黨象萊應連帶給付伊一千七百三
十三萬六千七百三十二元，及自七十八年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；第一審共同被告廖劍平應自八十三年四月一日起至交還上開溪頂段第一七○○號土地日止，按月給付被上訴人丙○○○四千一百二十六元之損害金。嗣經第一審判決上訴人及蕭錦城與黨象萊應連帶給付被上訴人一千七百三十三萬六千七百三十二元，及自八十三年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；而駁回被上訴人丙○○○有關損害金及被上訴人有關自七十八年三月十日起至八十三年三月二十八日止之法定遲延利息部分之請求。茲上訴人及蕭錦城與被上訴人丙○○○（指損害金）就其敗訴部分分別提起上訴，其中被上訴人丙○○○部分經原審前審維持第一審敗訴之判決，雖經其提起第三審上訴，已經本院以不得上訴第三審為由，裁定駁回上訴而確定；至於被上訴人（指法定遲延利息）及第一審共同被告黨象萊就其分別敗訴部分，則未聲明不服；原審更㈢判決後，僅上訴人對其敗訴部分聲明上訴）。
上訴人則以：系爭二‧一間店舖及六戶保留戶中，除其中一間保留戶已移轉所有權登記予被上訴人丁○○所指定之人外，其餘均因被上訴人未配合繳納土地增值稅或未將起造人名義變更為伊所指定之人，致迄今仍未將所有權移轉登記於被上訴人，其過失顯在被上訴人，而非伊不履行契約。另超級市場未興建之原因則係因原起造人王萬枝之名義，無法變更為伊之名義，致無法興建，此亦非伊之過失。另縱認伊應負損害賠償責任，然被上訴人就伊所墊付之增值稅、保證金、裝修費、路權交際費及道路整修費等，共計三百三十四萬六千六百七十八元之費用，如按月息二分計算，已達九千餘萬元，則伊亦主張以此抵銷之。又店舖與超級市場如興建時伊願予被上訴人百分之三十五之約定，並非買賣契約之條件，而係附伊如興建願予百分之三十五之條件贈與，如未興建則條件未成就，自無須贈與等語，資為抗辯。原審審理結果，以本件被上訴人主張依兩造所不爭執之於六十八年五月十七日所定附約第三項之約定，上訴人及蕭錦城確有將附表一所示之保留戶六戶及其坐落土地之所有權移轉登記於被上訴人之義務乙節，業據其提出附約影本為證，且為上訴人所不爭執。足證被上訴人主張上訴人及蕭錦城依約負有將原判決附表（下稱附表）二所示之保留戶六戶及其坐落土地之所有權移轉登記於被上訴人義務之事實，應堪採信。另查依兩造所定不動產買賣協議書第八條之約定內容以觀，可知移轉系爭土地所有權登記所須之土地增值稅，並非全部均應由被上訴人負擔，上訴人及蕭錦城仍須負擔百分之六十五之土地增值稅至臻明確。乃依上訴人及蕭錦城於七十年十二月至七十一年六月間通知被上訴人繳納土地增值稅之存證信函所示，其竟通知被上訴人應繳納全部之土地增值稅，且依土地及建物登記簿謄本所載，附表二編號１號（原判決誤書為編號２號）至５號所示之建物及土地於七十年六月十五日起均已分別設定最高限額一百萬元之抵押權於第三人開太股份有限公司（下稱開太公司），迄今仍未塗銷。足見上訴人及蕭錦城於七十年十二月至七十一年六月間通知被上訴人繳納土地增值稅時，其既未依約繳納應行負擔之百分之六十五之土地增值稅。且附表二編號１號至５號所示之建物及土地，其上抵押權復未塗銷，其履行債務顯係未依誠實及信用方法為之，且屬未依債務本旨提出給付至明，依法自不生提出給付之效力；另本件縱認被上訴人確有應先行提出應負擔之土地增值稅，以協同上訴人及蕭錦城辦理系爭保留戶所有權移轉登記之義務，而未提出應負擔之土地增值稅之情事，或縱認確有上訴人主張之「依訴外
人王萬枝與被上訴人丁○○於六十七年六月二十六日所定之不動產共同投資合建樓房契約書第六條之約定及被上訴人與上訴人於六十八年四月二十六日所訂不動產買賣協議書第十一條之約定，訴外人王萬枝之權益既由上訴人取得，則系爭土地增值稅應由被上訴人丁○○負擔」之情事，惟就被上訴人而言，其未先行繳納土地增值稅，亦僅負債權人受領遲延之責任而已。至上訴人所負債務並不因而消滅，仍應就其故意或重大過失負其責任，而本件上訴人及蕭錦城既仍應就其給付不能負責，依法自應負損害賠償之責。是上訴人辯稱系爭保留戶係因被上訴人未提出應負擔部分之土地增值稅款，致無法辦理所有權移轉登記，伊無庸負債務不履行責任等語，自不足採。查本件上訴人及蕭錦城經被上訴人起訴並送達訴狀繕本提出請求後，迄今仍未將系爭如附表二所示之六戶保留戶連同土地之所有權移轉登記於被上訴人，且系爭如附表二所示之六戶保留戶連同土地，其所有權人均未登記為上訴人及蕭錦城所有，而係登記為如附表二所示之第三人所有及附表二其中編號１號至５號所示之土地及建物，其上並已分別設定一百萬元之最高限額抵押權於第三人開太公司。另附表二編號３號所示建物，並經台南市稅捐稽徵處於八十年間聲請禁止處分在案等情，復有土地及建物登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭執，足見被上訴人在法律上已不能強制上訴人及蕭錦城將附表二所示六戶房地之所有權移轉登記於伊，以實現債務本旨。上訴人及蕭錦城對於所負移轉系爭六戶保留戶房地所有權於被上訴人之債務已屬給付不能，且該給付不能係因可歸責於上訴人及蕭錦城之事由所致至明。次查本件上訴人及蕭錦城既未能證明附表二編號６號所示之房地係被上訴人所出售，則依雙方契約之約定，其自負有將附表二編號６號所示之房地所有權移轉登記於被上訴人之義務，茲系爭附表二編號６號所示之房地，其所有權人既未登記為上訴人及蕭錦城所有，而係登記為訴外人胡美珠所有，足見被上訴人已不能強制上訴人及蕭錦城將附表二編號６號所示之房地所有權移轉登記於被上訴人，以實現債務本旨，則其應屬給付不能至明。再查訴外人九順建設股份有限公司（下稱九順公司）雖於七十年、七十一年間曾向稅捐稽徵機關申報土地增值稅，並通知被上訴人繳交土地增值稅，嗣因被上訴人未依限繳納土地增值稅致該申報通知書遭註銷，惟迄今已逾二十年之久，訴外人九順公司即未再具體表示同意將附表二編號１號至５號所示房地之所有權移轉登記於被上訴人，則上訴人抗辯訴外人九順公司同意將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人，伊並非給付不能等語，亦非可取。況依前所述，附表二編號１號至５號所示之房地，其中建物部分雖登記為蕭錦城為負責人之九順公司名下，惟土地部分之所有權則均登記為訴外人廖劍平名下，且附表二編號３號所示之建物，迄今仍經台南市稅捐稽徵處聲請禁止處分登記在案，另附表二編號１號至５號所示之房地，並經訴外人開太公司分別設定最高限額一百萬元之抵押權，則縱認蕭錦城為負責人之訴外人九順公司同意將附表二編號１號至５號所示之建物所有權移轉登記於被上訴人，上訴人及蕭錦城仍不能將系爭房屋坐落之屬於訴外人廖劍平所有之土地之所有權一併移轉登記於被上訴人，該土地部分之債務，上訴人及蕭錦城仍屬給付不能，則依民法第二百二十六條第二項之規定，被上訴人自得拒絕該部分之給付，而請求上訴人及蕭錦城全部不履行之損害賠償；況附表二編號１號至５號所示之房地，其上均有訴外人開太公司所設定之最高限額一百萬元之抵押權存在，則縱認訴外人九順公司同意將附表二編號１號至５號所示之建物所有權移轉登記於被上訴人，惟上訴人及蕭錦城迄今仍未將系爭抵押權塗銷，依法亦難認其等已依債務
本旨提出給付或履行債務；再者，附表二編號３號所示之建物，迄今仍經台南市稅捐稽徵處聲請禁止處分登記在案，被上訴人尤不能強制上訴人將該建物所有權移轉登記於被上訴人所有。堪認被上訴人已不能強制上訴人將附表二編號１號至５號所示之房地所有權移轉登記予被上訴人，以實現債務本旨。上訴人及蕭錦城應屬給付不能，亦至臻明確。是上訴人抗辯系爭保留戶六戶房地，除其中一戶已移轉所有權登記於訴外人杜作知外，其餘五戶（按即附表二編號１號至５號所示）其所代表之九順公司同意將該五戶之所有權移轉登記於被上訴人，伊等並非給付不能等語，應屬無據，應不足採。又上訴人抗辯依兩造所訂附約第三項之約定，被上訴人係以三百九十二萬七千元之價金向上訴人購買如附表二所示之土地及建物，是縱認上訴人及蕭錦城應負損害賠償之責，所應給付之金額亦應以三百九十二萬七千元計算等語。惟按債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準。故上訴人所辯，應不足採。爰審酌一般土地之公告現值與市價仍有差距及政府徵收土地，亦以公告現值加四成資為土地之徵收價款等一切情狀，認被上訴人按系爭建物坐落土地起訴時之公告現值計算附表二所示六戶房地之損害請求賠償。而就有關房屋之價金及系爭土地市價與公告現值間之差額，則均不予請求，應屬適當，並稱公允，爰依上開方式計算此部分損害金額。查附表二所示六筆土地於起訴時即八十三年三月間之公告現值每平方公尺均為一萬七千三百元乙節，業據台南市安南地政事務所函述明確，有該所九十二年九月二十四日函可稽。另附表二所示之土地其面積共為七百二十八點二平方公尺乙節，亦有各該筆土地登記簿謄本可稽，是依此計算，被上訴人請求之此部分損害金額為一千二百五十九萬七千八百六十元，其此部分之請求於上開範圍之內者為有理由，應予准許。又被上訴人主張依兩造所訂不動產買賣協議書附註二之約定及於六十八年五月十七日所定之附約第二項之約定，上訴人及蕭錦城應將其所興建之如附表一所示六戶店舖中之百分之三十五即二‧一間之店舖及其坐落土地之所有權移轉登記於被上訴人之事實，業據被上訴人提出系爭不動產買賣協議書及附約影本為證，即上訴人及蕭錦城就系爭不動產買賣協議書及附約之真正亦不爭執，足證被上訴人主張上訴人依約負有將附表一所示六戶店舖，其中百分之三十五即二‧一間之店舖及其坐落土地之所有權移轉登記於被上訴人之義務之事實，應堪採信。再按本件依兩造所訂之不動產買賣協議書附註二所載及依附約第二項以觀，上開契約之內容非但未表明系爭店舖或超級市場係由上訴人及蕭錦城所贈與，且該契約所使用之「按合建比例，乙方（指被上訴人）分得百分之三十五」、「應分得百分之三十五房地產權」等文字，經核更非屬無償給與他人財產之用語，足見上訴人抗辯店舖與超級市場係伊等附有如興建始同意給予百分之三十五之條件之贈與等語，顯屬無據，應不足採。又上開給付被上訴人二‧一間店舖及百分之三十五之超級市場之約定，既非屬贈與之性質，則上訴人主張已撤銷上開贈與及該贈與仍未生效力等語，自屬無據。復依上訴人與訴外人統力企業建設有限公司（下稱統力公司）暨全體股東等人（包括陳存仁）於六十八年四月二十六日所定協議書第二項第六款之約定，其內業已詳載「甲方（即統力公司）……并負責辦妥『統力成功花園城』起造人變更為乙方（即上訴人）或其指定人名義及改變設計手續」等語明確，另依上訴人及蕭錦城與被上訴人所定之不動產買賣協議書及附約所載，其內亦無被上訴人應使訴外人陳存仁將建造執照變更為上訴人及蕭錦城名義之約定，足見有關店舖起造人名義究應如何變更，應屬上訴人與訴外人統力公
司及股東陳存仁等人間之事，而與被上訴人是否得依約請求上訴人及蕭錦城將系爭店舖之所有權移轉交付無涉。再者經調閱台灣台南地方法院七十一年度訴字第一六三０號民事卷宗及和解筆錄查閱後，並未發現有上訴人所辯，附表一所示六間店舖係以訴外人陳存仁之名義申請建造執照，被上訴人未依約使訴外人陳存仁將建造執照變更為上訴人及蕭錦城名義，因被上訴人與訴外人陳存仁間帳目不清，訴外人陳存仁遂拒絕將該店舖「過戶」於上訴人及蕭錦城，致伊無法將該店舖所有權移轉登記於被上訴人，此原因應屬可歸責於被上訴人之事由等情事。再查被上訴人主張上訴人及蕭錦城經伊起訴並送達訴狀繕本提出請求後，迄今仍未將系爭如附表一所示六戶店舖，其中百分之三十五即二‧一間之店舖及坐落土地之所有權移轉登記於伊及系爭如附表一所示之六戶店舖連同土地，其所有權人均未登記為上訴人及蕭錦城所有，而係登記為如附表一所示之第三人所有乙節，業據被上訴人提出土地及建物登記簿謄本可稽，且為上訴人所不爭執，足見被上訴人在法律上已不能強制上訴人及蕭錦城將附表一所示六戶房地，其中百分之三十五即二‧一間之店舖及其坐落土地之所有權移轉登記於伊，以實現債務本旨。上訴人及蕭錦城對於所負移轉系爭二‧一間店舖房地所有權於被上訴人之債務已屬給付不能，且該給付不能係因可歸責於上訴人及蕭錦城之事由所致之事實，應堪認定。且依如前所述標準，認被上訴人按系爭建物坐落土地起訴時之公告現值計算附表一所示六戶房地之損害請求賠償，而就有關房屋之價金及系爭土地市價與公告現值間之差額，則均不予請求，應屬適當，並稱公允，爰依上開方式計算此部分損害金額。查附表一所示六筆土地於起訴時即八十三年三月間每平方公尺之公告現值均為一萬七千三百元乙節，業據台南市安南地政事務所函述明確，另附表一所示之土地其面積共為七百二十六點一平方公尺乙節，亦有各該筆土地登記簿謄本可稽，是依此計算，被上訴人請求之此部分損害金額為四百三十九萬六千五百三十五元。上訴人雖抗辯被上訴人應給付伊增值稅、保證金、利息、額外裝修費、地主戶裝修費、路權交際費、補賠道路整修款，合計共三百三十四萬六千六百七十八元及自支付起至返還止，按月息二分計算之利息，被上訴人等應付伊本息九千三百五十七萬八千八百十三元，如依公告現值之調整為計算標準，則被上訴人應給付伊本息四千八百二十五萬六千一百十二元，設若伊等仍須負本件賠償責任，則以上開金額主張抵銷等語，惟為被上訴人所否認。經查上訴人對於上開款項，僅提出自行計算之略表為憑，至於前揭費用何時支付？為何支付？何以須由被上訴人負擔？均未能提出確切證據以資證明，其上開抗辯，自屬無憑。至於上訴人提出被上訴人所出具之明細資料表一紙，僅係兩造間為尋求和解所草擬之方案，嗣雙方和解既不成立，則其所述內容，自不足資為被上訴人不利之依據，此外上訴人就其主張之被上訴人確有積欠伊等上開款項之事實，復未舉證以實其說，其主張以上開金額抵銷，自屬無據，應不足採。又本件依被上訴人與上訴人及蕭錦城所定之不動產買賣協議書及附約內容所示，並未明示上訴人及蕭錦城應就其等因債務不履行所生損害賠償對被上訴人負連帶賠償責任，且法律亦未規定其二人應就因債務不履行所生損害賠償負連帶賠償責任。綜上所述，被上訴人主張上訴人及蕭錦城就系爭六戶保留戶及二‧一間店舖部分，應負給付不能之損害賠償責任，其中六戶保留戶之賠償金額為一千二百五十九萬七千八百六十元、二‧一間店舖之賠償金額為四百三十九萬六千五百三十五元，合計共一千六百九十九萬四千三百九十五元本息等語，應屬有據，應予准許（黨象萊並與上訴人、蕭錦城連帶給付之），其
餘逾此部分之請求（即請求上訴人及蕭錦城就超級市場部分應負給付遲延之損害賠償責任，其賠償金額為二十九萬三千二百零五元部分及六戶保留戶之賠償金額逾一千二百五十九萬七千八百六十元部分，即四萬九千一百三十二元部分，合計三十四萬二千三百三十七元部分），則屬無據，不應准許云云，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為關於命上訴人及蕭錦城給付被上訴人超過一千六百九十九萬四千三百九十五元本息部分之判決予以廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴（此部分被上訴人未聲明不服），其餘部分予以維持，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。末查卷附明細資料表僅係兩造間為尋求和解所草擬之方案，嗣雙方和解既不成立，則其所述內容，自不足資為被上訴人不利之依據，為原審所合法確定之事實，自無傳訊王奕棋律師之必要，原審未予傳訊，難認有何違法之處。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日 最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日 Ｋ
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