最高法院民事判決 九十三年度台上字第五四三號
上 訴 人 丁 ○ ○
戊○○○
共 同
訴訟代理人 劉 錦 隆律師
謝 清 福律師
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
丙 ○ ○莊
右三人共同
訴訟代理人 李 秋 銘律師
被 上訴 人 林 子 畏（即祭祀公業林本源管理人）
訴訟代理人 藍 松 喬律師
右當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十七日台
灣高等法院第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第七六號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：坐落宜蘭縣頭城鎮○○段三○、三○之二、三○之一二號土地（後二筆土地係於民國六十二年間由原三○號土地分割而來，下稱系爭土地）為伊所有，上訴人戊○○○遞轉讓與人許謝阿香、許阿餅，上訴人丙○○之讓與人莊天錫之被繼承人莊中，上訴人乙○○、甲○○之被繼承人石長俊（上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○四人下稱系爭地上權人），均未經伊同意，分別於三十八年至四十七年間，單獨檢具鄰里長保證書，向宜蘭地政事務所申請設定不定期地上權（下稱系爭地上權），因與當時施行之土地登記規則及「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」（下稱注意事項）規定要件不合而無效，即應予以塗銷。又上訴人丁○○、乙○○、甲○○及上訴人丙○○之前手莊天錫與伊所訂系爭土地租賃契約，既經伊於租期屆滿前表示不再續約，渠等於租期屆滿後已無使用系爭土地之正當權源。爰本於所有權之作用，求為命：㈠戊○○○應將原判決附表一（下稱附表一）編號１、附表二（下稱附表二）編號２之二筆地上權登記塗銷；㈡丁○○應自三○地號土地上，如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分建物，即門牌宜蘭縣頭城鎮○○路一七四號房屋遷出及交還基地；㈢丙○○應將附表一編號２之地上權登記塗銷；並自三○及三○之一二地號土地上之建物，如附圖所示Ｃ部分，即門牌同路一七六號房屋遷出及拆屋還地；㈣乙○○、甲○○應將附表一編號３之地上權登記塗銷；並自三○之二地號土地上之建物，如附圖所示Ａ部分，即門牌同路一七○號房屋遷出及拆屋還地之判決（第一審為被上訴人敗訴之判決。原審除就被上訴人請求上訴人戊○○○塗銷附表二編號２之地上權登記及上訴人丁○○返還附圖所示Ｂ部分土地，維持第一審所為被上訴人敗訴之判決外，其餘均改判如其聲明。被上訴人就其不利部分之判決，未聲明不服）。
上訴人則以：伊等之前手向被上訴人承租系爭土地興建房屋，按期繳納租金，並依規定合法設定地上權，迄今數十年，被上訴人提起本訴，有違誠信原則。且伊等與前手均以設定地上權之意思占有系爭土地，亦已因時效而取得地上權。又兩造間為不定期租賃關係，被上訴人訴請伊等塗銷地上權登記及自建物內遷出、拆屋還地為無理由等語，資為抗辯。
原審就上訴人戊○○○、丙○○、乙○○及甲○○應依序塗銷附表一編號１、２、３之地上權登記，及上訴人丁○○應自附圖所示Ｂ部分房屋遷出、上訴人丙○○、乙○○及甲○○應分別自附圖所示Ｃ、Ａ部分房屋遷出並拆屋還地等部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：關於塗銷地上權部分：依三十五年十月二日施行之土地登記規則第十七條後段、第三十二條第一項規定，地上權人欲單獨聲請登記，必須提出鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證書，用以證明地上權存在之事實。亦即保證書必須足以證明土地之租賃或地上權設定契約之存在。而「注意事項」第一條規定，乃揭櫫地上權人得提出鄉鎮區公所之保證書、租金憑證之證明文件，證明地上權存在之事實，堪認「注意事項」為土地登記規則之具體補充規定，並無超越母法之情形。查系爭地上權人之前手單獨聲請系爭地上權登記時，許阿餅係提出由頭城鎮長黃竹旺出具之「房屋所有人證明書」、「建物賣渡證」，莊中係提出保證人即戶長莊中、里長林萬順、鄰長林永泉、他戶戶長王陳阿罕、石長俊等人出具之「房屋登記保證書」，而石長俊係提出保證人即里長林萬順、鄰長林永泉、他戶戶長莊中、王陳阿罕出具之「土地登記保證書」以及石長俊之印鑑證明，均僅足證明渠等為房屋所有權人及各該房屋坐落於系爭土地上，而非系爭房屋占有系爭土地之權源。至渠等分別提出之「他項權利登記聲請書」既僅由聲請人蓋章，並無鄰里長或其他第三人蓋章，或無被上訴人出具之書面資料，亦不足以證明渠等與被上訴人間有以口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之情事。況上開文件均非宜蘭縣頭城鎮公所出具之保證書，上訴人復未提出繳納土地租金之憑據，核與「注意事項」第一條規定之證明文件顯然不符，不足以證明系爭地上權之存在。上訴人戊○○○另提出之房屋稅籍證明書、五十四年八月六日繳納收據、六十六年七至十二月租金收據、許謝阿香繳納五十二年租金收據、許阿餅房屋納稅證明紙，仍不能證明許阿餅與被上訴人於三十七年間已有系爭土地租賃契約或地上權契約之事實。是以系爭地上權登記，依法自屬無效。上訴人所辯被上訴人未於公告期滿前表示異議，地上權登記已屬合法，應受土地法第四十三條規定之保護云云，即不足採。又上訴人既係主張因其前手與被上訴人間有土地租賃或地上權契約存在，而單獨聲請地上權設定登記，則與時效取得地上權係以「無權占有」為前提之情形顯然不同。縱令系爭地上權人符合時效取得地上權之要件，亦僅取得地上權之登記請求權，於登記前尚不足以對抗土地所有權人，系爭地上權人所為渠等已因時效而取得地上權之辯解，殊不足取。再按所有權人依法得隨時主張所有權之權能，並無十五年消滅時效規定之適用。系爭地上權人未舉證證明被上訴人有任何舉動或情事，足以引起渠等信賴被上訴人不再行使所有權，足見被上訴人於數十年後提起本件塗銷地上權之訴，為其權利之正當行使，更無違反誠信原則可言。從而，被上訴人基於所有權之作用，訴請戊○○○、丙○○及乙○○、甲○○分別塗銷附表一編號１、２、３之地上權登記，核屬有據，應予准許。其次，關於遷出及拆屋還地部分：系爭三○號土地上如附圖Ｂ所示房屋即門牌宜蘭縣頭城鎮○○路一七四號房屋現為丁
○○居住使用，被上訴人於土地租用契約租期屆滿前已發函通知丁○○，明確表示反對於租期屆滿後繼續租賃契約，故無從認雙方就系爭三○地號土地尚有不定期租賃關係存在。而丁○○與訴外人曾學修間僅就系爭三○號部分土地成立買賣之債之關係，迄未辦理所有權移轉登記，亦不能對抗被上訴人所有權之行使。被上訴人本於所有權之作用，請求丁○○自附圖Ｂ所示一七四號房屋遷出，為有理由。而門牌同路一七六號房屋，如附圖所示Ｃ部分，原為莊天錫所有，莊天錫於八十九年十一月十日去世，現由丙○○繼承使用，門牌同路一七○號房屋，如附圖所示Ａ部分，為乙○○、甲○○所有。被上訴人於租期屆滿前亦已發函通知丙○○之前手莊天錫及乙○○、甲○○等人，明確表示反對承租人取得默示更新之不定期租賃關係，自難認被上訴人與莊天錫、乙○○等之租賃關係業已成為不定期租賃關係。丙○○、乙○○及甲○○等既均未舉證證明其於租賃關係消滅後，仍有使用系爭土地之正當權源，即屬無權占有。被上訴人本於所有權之作用，訴請丙○○自一七六號、乙○○、甲○○自一七○號房屋遷出，並拆除各該房屋及交還土地予被上訴人，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按三十五年十月二日發布施行之土地登記規則第十七條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由具保證書，呈請單獨聲請登記。」同規則第三十二條第一項規定：「證明原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」準此，權利人欲單獨聲請為地上權之設定登記，以陳明不能覓得義務人為共同聲請登記之理由，並提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書證明土地之租賃或地上權設定契約之存在為已足，不以提出鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證為必要。查許阿餅於三十八年十一月十六日提出之里長、鄰長及四鄰具名之「土地登記保證書」，其保證事項經載明：「二、許阿餅確有向土地所有權人承租基地確屬實無訛」（見一審卷第一宗四六頁、第二宗七六頁、原審重上卷一三八頁）；而石長俊於三十八年十一月四日提出由里長、鄰長、四鄰具名之「土地登記保證書」，其保證事項則載明：「二、確有向土地所有者承租基地」（見一審卷第一宗五二頁、第二宗四五頁、原審重上卷一四一頁），原審未斟酌各該記載，徒以許阿餅提出之「房屋所有人證明書」、「建物賣渡證」，莊中提出之「房屋登記保證書」，石長俊提出之「土地登記保證書」，僅足證明渠等為房屋所有權人及各該房屋坐落於系爭土地上，尚不足以證明渠等與被上訴人間有以口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之情事，而命系爭地上權人塗銷附表一所示之地上權設立登記，即有認定事實不憑證據之違誤。究竟許阿餅、莊中、石長俊與被上訴人間是否有租地建屋之契約關係存在？上開保證書之內容是否與當時有效之土地登記規則相符？攸關被上訴人是否得訴請系爭地上權人塗銷地上權登記，自有詳為調查審認之必要。其次，依系爭土地登記簿謄本記載，附表一編號２之六十四年十二月十六日頭都字第八五八號收件所為之地上權登記，其地上權人為莊天錫，因該地上權「讓與」丙○○而登記字號已有變更（見原審重上卷二七○頁），被上訴人能否訴請丙○○仍予塗銷原六十四年字號之地上權登記？原為莊天錫所有（見原審重上卷八二頁）系爭附圖所示Ｃ部分即坐落開蘭路一七六號房屋，於其過世後，是否僅由丙○○一人單獨繼承？而得訴請其拆除？原審未經查明，逕為丙○○不利之判決，亦有未合。再者，被上訴人曾分別與丁○○、乙○○及丙○○之夫莊天錫訂有土地租用契
約（見一審卷第一宗一九○、一九三、一九六頁），倘系爭地上權之設立登記仍為有效，而其各別承租之範圍復在系爭地上權範圍內，被上訴人能否祇以租賃關係消滅為由，訴請現占有系爭土地上建物之上訴人遷出、或遷出並拆屋還地？現占有人與系爭地上權設定人間之關係為何？與土地租用契約之承租人之關係又如何？承租範圍與地上權設定範圍是否同一？均事涉被上訴人訴請上訴人遷出及拆屋還地之請求有無理由，原審未詳為勾稽研求，遽為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。另查本院前次發回意旨經予指明系爭土地之現所有人為訴外人曾學修、莊志杰，而渠等取得所有權係因「分割繼承」、「逕為分割」或「地籍圖重測」（見原審重上卷二七○至二七四頁），並非源自被上訴人之「讓與」。其間之關係，如僅為權利標的物主體之變更，非訴訟標的法律關係之移轉，則上訴人丁○○所稱：其與現所有人曾學修訂有系爭土地之買賣契約而占有該土地云云，苟屬實在，就現在已非系爭土地所有權人之被上訴人而言，能否再對之行使民法第七百六十七條規定之物上請求權？是否尚有民事訴訟法所定「當事人恆定」之適用？而得謂被上訴人於實體法上猶可享有系爭土地之所有權能？尤非無斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決命其給付部分（包括戊○○○塗銷地上權、丁○○遷出房屋、丙○○、乙○○、甲○○各塗銷地上權、遷出及拆屋還地等部分）為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男
法官 蘇 達 志
法官 陳 碧 玉
法官 沈 方 維
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日 Ａ