最高法院民事判決 九十三年度台上字第四七九號
上 訴 人 僑果實業股份有限公司
法定代理人 陳清福
訴訟代理人 陳啟昌律師
被 上訴 人 華南商業銀行股份有限公司南松山分行
法定代理人 簡榮治
訴訟代理人 林合民律師
陳添輝律師
右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十七日台灣高等法院
第二審判決（九十一年度重上字第一０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
上訴人主張：訴外人頂順工程有限公司（下稱頂順公司）因向伊承建台北巿興雅市場新建工程，依約頂順公司應繳履約保證金新台幣一千萬元（下稱系爭保證金）予伊，頂順公司乃以被上訴人為履約保證銀行，由被上訴人於民國八十四年五月二十九日出具履約保證金保證書（下稱系爭保證書），約定若頂順公司未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致伊蒙受損失，被上訴人一經接獲伊書面通知，即應將系爭保證金如數給付伊。頂順公司迄今仍有多項工程缺失未通過驗收，經伊多次要求其改善工程瑕疵均無效果，頂順公司業已債務不履行等情，爰依系爭保證書之約定，求為命被上訴人給付系爭保證金及法定利息之判決。
被上訴人則以：上訴人並未舉證證明其得請求系爭保證金之條件已成就等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張頂順公司因向伊承建興雅市場新建工程，於八十四年六月十九日簽訂工程承攬合約，依約頂順公司應繳交伊系爭保證金，頂順公司即以被上訴人為履約保證銀行，由被上訴人於八十四年五月二十九日出具系爭保證書負責擔保，其第二條內容記載：「承包商與僑果實業股份有限公司簽訂工程合約後，如未能履約或疏忽缺失，工程品質低劣，致使僑果實業股份有限公司蒙受損失，被上訴人一經接獲僑果公司書面通知，即日將上述履約保證金新台幣壹仟萬元整，如數給付僑果實業股份有限公司，絕不推諉拖延，僑果實業股份有限公司得自行處理該款，無需經過任何法律行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」，第三條約定：「本保證書有效期限自簽訂上項工程合約之日起，至工程實際完成及工程驗收合格後，由僑果實業股份有限公司書函通知解除保證責任為止。」之事實，有系爭保證書影本可按。查系爭保證書雖為代替頂順公司依合約應繳交之保證金，但其第二條所約定：「承包商與僑果實業股份有限公司簽訂工程合約後，如未能履約或疏忽缺失，工程品質低劣，致使僑果實業股份有限公司蒙受損失」事實之發生，為被上訴人給付系爭保證金之條件，亦即在上開事實發生後，被上訴人始應於接獲僑果公司書面通知即日將系爭保證金如數給付上訴人，絕不能推諉拖延，上訴人得自行處理該款，無需經過任何法律行政程序，被上訴人亦不能提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。而非不待該事實之
發生，上訴人即有此請求權。又頂順公司與上訴人訂立工程合約時，所以約定應由頂順公司繳交保證金，目的即在擔保頂順公司之履行契約，即為恐日後因頂順公司無資力等，使上訴人之求償發生困難，乃以訂定要物契約（履約保證金）為擔保方式，於日後頂順公司應負賠償責任時，得優先就此保證金取償。但此一要物性，於經被上訴人同意以保證書代替後，即不再具備，事實上亦無此實益，蓋被上訴人為銀行，一般而言，不會發生日後資力不足而求償困難之問題。即使由頂順公司交付保證金，亦必須於頂順公司依約應負賠償責任時，上訴人始得終局保有該保證金之利益，如頂順公司不必負賠償責任或所負之賠償責任較保證金為低，上訴人仍應返還予頂順公司，同理，由被上訴人出具保證書以代替頂順公司繳交保證金之情形，亦無不同，即上訴人依系爭保證書請求被上訴人給付系爭保證金時，固不必證明頂順公司應賠償之金額如何，有異於一般之保證契約，但仍應證明頂順公司有系爭保證書第二條約定之事實致上訴人蒙受損害時。且上訴人所得請求給付之保證金金額，亦應依工程實際完成，及驗收合格而逐漸減少（即系爭保證書合約第三條所稱逐漸解除保證責任）。如謂上訴人得不必任何條件即請求被上訴人給付系爭保證金，即無系爭保證書第三條逐漸解除責任之餘地。故上訴人主張不以頂順公司有未能履約或疏忽缺失，工程品質低劣，致使上訴人蒙受損失之事實為必要，顯然違背系爭保證書內容，自非可採。依系爭保證書約定，上訴人請求被上訴人給付系爭保證金，以上訴人證明頂順公司有系爭保證書第二條約定之事實致上訴人蒙受損害時始可，上訴人雖主張頂順公司有缺失未改善致未能驗收，甚至於納莉颱風期間造成地下層淹水之情形，並提出頂順公司自承未驗收之公告及上訴人與該大樓管理委員會會勘表為證，但為被上訴人所否認，並稱係上訴人拒絕驗收且拒付尾款，納莉颱風係不可抗力，與頂順公司無關，頂順公司已另案訴請上訴人給付。查頂順公司所為之公告係表白其與上訴人間之工程款糾紛未結案，不得私自更改工地之材料、械具，並未承認其就工程有違約情形，至上訴人與該大樓管理委員會所為會勘，並未會同被上訴人為之，被上訴人復否認該工程在頂順公司與上訴人之合約範圍內，上訴人既未能就被上訴人所否認之事實為證明，亦未證明有此事實使上訴人蒙受損失，經原法院闡明後亦不能證明納莉颱風期間上訴人所受損害與系爭保證書有何關聯，仍稱頂順公司承包之工程有無瑕疵與本件請求無關，且表白無意就此事實為舉證。上訴人既未證明系爭保證書所預定被上訴人應給付系爭保證金之要件，則其請求被上訴人給付系爭保證金，即屬無據，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回其訴，經核於法洵無違背。上訴論旨，仍執一己之見，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日 Ｋ
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