最高法院刑事判決 九十三年度台非字第八八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污治罪條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十
一月十九日第二審確定判決（九十一年度上訴字第一一九二號，起訴案號：台灣澎湖
地方法院檢察署八十九年度偵字第三九七、四０二號），認為違法，提起非常上訴，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「本件原確定判決經調卷詳閱，核有下列違背法令之處：㈠、原判決事實認定﹃甲○○為澎湖縣湖西鄉鄉公所課員，負責總務業務，因該湖西鄉公所為遷建行政大樓，由甲○○負責承辦該大樓興建及購地等公用工程之業務，甲○○即藉經辦此項購地案之機會，先與李宗榮商議，由湖西鄉鄉公所作價每坪新台幣（下同）二萬元，地主實拿一萬三千五百元，差價六千五百元作為回扣﹄云云，其意顯指該購地價格係可由被告甲○○一人所決定，且未經與售地地主協調即已決定作價，然查事實並非如此：（１）、購地案之協調會由鄉長洪福至主持，民國八十八年三月二十五日召開第一次協調會，有地主許開通、許楊錦綢、許有前、蔡牡丹、蔡陳英等五人參加，鄉民代表則有蔡榮利、歐野崎……等八人到場，會中地主許有前開價每坪二萬五千元，與鄉長出價之一萬五千元差距過大，而未達成協議，同年三月二十九日開第二次協調會，地主有許開通、許楊錦綢、許有前、蔡牡丹、蔡陳英等五人，鄉民代表有蔡榮利等六人參加，會中地主許有前開價每坪由二萬五千元降為二萬三千元，鄉長則出價一萬七千元，互有堅持，主計賴惠琴認二萬三千元一坪是有行無市，民政課長要求再減一些，許有前稱：﹃算給民政課長我的同學一個面子，一坪二萬一千元﹄，鄉長謂那也給我一個面子再減一千，一坪二萬元，許有前允諾﹃好算給鄉長一個面子，一坪二萬元﹄而達成協議。之後該協調會決議經鄉長批准後送該鄉鄉民代表會審議，代表會主席許蘭香及代表歐野崎恐讓人產生誤會，要求鄉公所公告徵求鄉民出售興建用地，鄉公所之公告除刊登於報紙外，並在有線電視台播放，嗣鄉代會始決議通過，於八十八年五月三十一日函告鄉公所而告定案，此經證人許水利、洪江鎮、盧正喜、夏晚生、洪國強、蔡牡丹、許麗慧等於原審九十一年十月二日調查時證述明確，並有上開購地協調會紀錄、鄉公所、鄉民代表會來往之公文在卷可稽。（２）、地主許志遠（即許有前）於八十九年八月十六日澎湖縣調查站調查時稱：﹃（你是否與湖西鄉公所人員或湖西鄉代表會人員事前有所協議，以促成每坪二萬元之決議？）我均未與前述單位人員於事前有任何協議。﹄、﹃該購地協調會後，該等單位人員均未與我協調接洽。﹄等語。（３）、證人洪福至（即該鄉鄉長）於原審九十一年九月四日調查時證述：﹃當時甲○○是擔任總務職員，承辦本件購地案，他只是承辦行政業務，他沒有權力決定是否要購買或購買價格。﹄等語。從以上證人許志遠、洪福至之證詞以及購地過程顯非被告甲○○個人或同案被告李宗榮或彼等二人所可決定，乃原判決事實之認定顯與卷內客觀證據完全不符，其判決即屬證據上理由矛盾，為違背法令。㈡、澎湖縣湖西鄉鄉公所購地案至八十八年五月三十一日該鄉民代表會函復鄉公所始告
定案，購買價格至此也才確定，然原判決事實卻認八十八年一月間鄉公所選定該鄉○○段一三五九及一三六一地號土地作為興建用地，並以價購方式取得該兩筆土地，被告甲○○即藉經辦此項購地案之機會，先與李宗榮商議，鄉公所作價二萬元，地主實拿一萬三千五百元，差價六千五百元作為回扣云云，此項判決事實，亦與客觀證據不符，屬證據上理由矛盾，又原判決認定被告甲○○犯罪之主要證據係依共同被告蔡長命之供述，查蔡長命於八十九年八月十六日澎湖縣調查站調查時稱：﹃八十七年十二月十六日之前某日，湖西鄉長洪福至到我家找我，當時我不在，洪鄉長向我母親表示，鄉公所有意購買湖西鄉○○段一三六一地號土地，……後來鄉公所總務甲○○又來我家，表示鄉公所計劃購買前述土地，……盧某乃提出每坪一萬三千五百元之價格，並表示此價格在湖西鄉已經是最好的價格，但鄉公所會用每坪二萬元購買，每坪多出之六千五百元應作為回扣，我表示同意﹄云云，是蔡長命所供述甲○○表示購地價格及要求回扣之時間，顯在該案價格定案之前，而被告甲○○對購地價格並無決定之權，且鄉公所確定購地價格之前，究竟要以多少錢承買，並無人能夠預知，有如前述，則蔡長命之供述亦顯與事實不符，其為證據之本身即存有瑕疵，而原審法院竟採為判決之基礎，其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍（參見貴院三十年上字第一一五二號判例）。㈢、蔡長命於上開調查時另稱﹃我乃透過陳清棧向高雄之五位地主傳達鄉公所計劃以每坪一萬三千五百元購地之訊息。地主之一鍾陳彩蓮之子鍾強隨即以電話向甲○○詢問購地價格，盧某在電話中表示每坪三萬元﹄（地檢八十九年度他字第七七號卷五十四頁）等語，據此供述，足證被告甲○○對地主之詢問購地價格確以實際購地價格每坪二萬元相告，並無隱瞞，苟其有索取回扣之意圖，豈有告知實際價格之理？原審法院對卷存此項有利被告之證據，自應調查，傳喚鍾強以查明事實，此攸關被告甲○○犯罪之是否成立，顯然於判決有重要之影響，而原審卻未就此部分對鍾強予以調查，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。綜上所述，本件原判決有違背法令之處，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。本院按非常上訴，旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實問題。故非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。而認事採證係事實審法院職權之行使，倘非常上訴理由係對卷內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，憑持己見漫指原判決認定事實不當，進而指摘原判決違法，即係對事實審法院認事採證職權行使當否為任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨有違。本件原判決認定被告甲○○為澎湖縣湖西鄉鄉公所（下稱湖西鄉公所）課員，負責總務業務，……係依據法令從事公務之人員，該湖西鄉鄉公所（含代表會）為遷建行政大樓，由被告負責承辦該大樓興建及購地等公用工程之業務，於八十八年一月間選定該鄉○○段一三五九及一三六一地號土地作為興建用地，並以價購方式取得該兩筆土地，其中一三六一地號土地（以下稱系爭土地）之所有權人，除蔡牡丹及蔡陳英居住澎湖縣外，其餘共有人陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮、陳清實、陳淑芬（以下稱蔡牡丹等人）均居住高雄市，被告即藉經辦此項購地案之機會，先與李宗榮（湖西鄉代表會代表）商議，由湖西鄉公所作價每坪新台幣（下同）二萬元，地主實拿一萬三千五百元，差價六千五百元作為回扣，商請知情之蔡牡丹之子蔡長命轉告居住高雄市之其他地主，蔡長命即透過居住高雄市之陳清棧轉達湖西鄉公所每坪一萬三
千五百元購地之訊息，並於八十八年三月二十九日召開購地協調會，湖西鄉公所乃與蔡牡丹、蔡陳英等人作成以每坪二萬元購買之協議，嗣該購地案經鄉民代表會審議通過，……等情。係以依卷附湖西鄉公所興建行政大樓地價查估小組名冊所載，被告為該小組成員之一，擔任執行秘書，對於系爭土地之地價應知之甚詳。而湖西鄉公所行政大樓遷建購地協調會，先後於八十八年三月二十五日及同年月二十九日在該鄉公所召開，二次協調會被告均為紀錄，出席人員包括李宗榮及系爭土地地主蔡牡丹（第二次應為其子蔡長命）、蔡陳英，於第二次協調會決議以每坪二萬元價購。嗣該公所即於同年五月二十七日公告欲購之行政大樓興建用地之坐落、面積、價格，……等，與該協調會關於購地坐落、價格……等條件相當，同年六月間提出該鄉公所行政大樓遷建計畫書內容，亦包括徵購系爭土地，此有兩次購地協調會之會議紀錄、購地公告、遷建計畫書在卷足憑。被告與李宗榮全程參與本件購地案，且位居要角，並藉由協調會之召開、購地公告、遷建計畫書之提出，時間緊密相接，環環相扣，著墨甚多，再參酌卷附系爭土地之土地登記簿謄本於八十七年七月二十三日即已申請在案，遠在被告於八十八年一月十四日簽請另覓他地之前即已具備，足見被告與李宗榮早已屬意系爭土地，且對其地價了然於胸。復稽諸被告供稱：「於八十八年一月十四日前，經李宗榮介紹我及鄉長洪福至，謂一三五九、一三六一地號地主有意出售該二筆土地，且該二塊地總坪數近一千坪，符合鄉公所行政大樓需求，我乃與鄉長洪福至前往拜訪地主洽問其有無出售意願，並請李宗榮代為詢問地主，惟當時尚未決定興建地點。」「我自八十八年一月十四日……後，即開始找地，最先找到前述一三五九、一三六一地號土地。」「我方申請地籍圖，並與鄉長洪福至前往拜訪該二筆土地地主。」共同被告李宗榮供稱：「（有無與甲○○一起去找蔡長命接洽土地買賣事宜？）有的，起初是甲○○拜託我去接洽的。」「（蔡長命坦承你及甲○○事先已商議好，實際上每坪是一萬三千五百元？）是的。」「當初開協調會的時候，最後結果是每坪二萬元，地主需要付給我每坪六千五百元的仲介費。」蔡長命供稱：「（你是否知悉湖西鄉公所購買前述土地事宜？）知悉，八十七年十二月十六日之前某日，湖西鄉長洪福至到我家，當時我不在，……後來甲○○又來我家，表示鄉公所計畫購買前述土地，我認為若有好價格可以同意，盧某乃提出每坪一萬三千五百元之價格，並表示此價格湖西鄉已經是最好的價格，但鄉公所會用每坪二萬元購買，每坪多出之六千五百元應作為回扣，我表示同意。」「是八十七年十二月間甲○○告知我鄉公所購地計畫後，我前往澎湖地政事務所申請（土地登記簿謄本），目的是為了解湖西鄉○○段一三六一地號土地七位地主為何人。」「在總務甲○○告知我鄉公所有意購買該地時，即已告知鍾陳彩蓮、陳秋山、陳江重等住在高雄的地主，……我只記得我一開始即向其他地主表明地價實拿為每坪新台幣一萬三千五百元，……因為甲○○有事先告知我，故我當時亦認為鄉公所係以每坪一萬三千五百元向我們購買土地。」「（在鄉公所召開購地協調前李宗榮與甲○○就有找你商談購地事宜？）有的，……在開購地協調會那幾天甲○○有來我家找我，向地主購地每坪一萬三千五百元，公所作帳每坪二萬元，……我在參加購地協調會前一天，李宗榮來我家找我，問我公所出價二萬元地主實拿一萬三千五百元，是否知情，我跟他說總務有跟我說過。」「（高雄那一批地主何時才知道鄉公所形式上以每坪二萬元購買，但實際上以一萬三千五百元購買的？）還未開協調會前即談好的，我有將該消息告訴那邊的親戚。」「（甲○○及李宗榮找你談該筆土
地買賣一坪多少錢？）說一坪一萬三千五百元，他們作業中會提高到一坪二萬元，當時我有表明清楚每坪一萬三千五百元合理價格，我會去聯絡其他地主。」「（你告訴陳清棧每坪價錢多少？）一萬三千五百元。」「（鄉公所形式上每坪二萬元購買，但實際上拿每坪一萬三千五百元之事實是何人的意思？）甲○○及李宗榮都有跟我說。」各等語，相互參照以觀，足徵湖西鄉公所召開購地協調會之前，鄉公所購地有關人員甲○○、李宗榮等即已議定以每坪六千五百元向系爭地主收取回扣。而甲○○係於上述購地協調會議決議系爭土地以每坪二萬元價購後，始於同年四月三日簽請組成地價查估小組，並於同年月二十日、二十八日、二十九日召開三次地價查估小組會議，呼應購地協調會之決議以每坪二萬元購買，有各該簽呈及會議紀錄足憑，益足證購地協調會之前，系爭土地之價格早已與地主議定，購地協調會及地價查估小組只是虛應其事。因而為前開事實之認定，於法自屬有據。原判決已綜合卷內資料說明被告於承辦湖西鄉公所大樓興建及購地等事務，與鄉民代表李宗榮早已屬意購買系爭土地，並商議由該鄉公所作價每坪二萬元，地主實拿一萬三千五百元，差價六千五百元作為回扣，再請地主之一的蔡牡丹之子蔡長命轉告各地主，並於嗣後之購地協調會、地價查估小組會議、購地公告等程序中予以促成，所謂購地（地價）協調會、地價查估小組會議等只是虛應其事而已，並未記載該購地價格可由被告一人決定。非常上訴意旨任意曲解原判決所記載之事實，謂該購地價格係可由被告一人所決定，且未經與售地地主協調即已決定作價等情，而對卷內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，漫指原判決認定事實不當，進而指摘原判決違法，要係對事實審法院採證認事職權行使當否為任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨有違。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，固經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。惟刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，則不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由，司法院大法官會議釋字第二三八號解釋亦闡釋甚明。被告於本件購地案確有透過蔡長命告知各地主，湖西鄉公所以每坪二萬元價購，地主實收一萬三千五百元之情事，其事證已臻明確，原判決已詳予論述，有如前述。非常上訴意旨所引蔡長命供稱：「……鍾強隨即以電話向甲○○詢問購地價格，盧某在電話中表示每坪三萬元（係二萬元之誤寫）」等語，縱係屬實，亦不足以證明被告無本件犯行，而致影響於事實之認定及法律之適用。原審未就此傳喚鍾強調查，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得提起第三審上訴，自亦不得據以為提起非常上訴之理由。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日 Ｍ