最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一四八四號
上 訴 人 丙○○
乙○○（原名乙○○）
甲○○（原名甲○○）
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月十八日第二審更
審判決（九十年度上更㈠字第四六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六
年度偵字第一六五三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人丙○○意圖營利，自民國八十六年十二月五日起，在桃園縣中壢市○○路○○○號五樓開設「○○○座咖啡茶坊」，僱用良家婦女張○鈴（下或稱張女）任服務生，在包廂內坐檯供不特定之男客為撫摸胸部、大腿內側等猥褻之行為，或引誘張女陪同男客出場至賓館為姦淫行為。丙○○又自同年月八日起，分別以月薪新台幣（下同）二萬五千元、一萬五千元之代價，僱請上訴人乙○○（原名乙○○）、甲○○（原名甲○○）分任現場經理及櫃台會計，分別負責現場事務、招攬男客，及應徵女服務生、收取男客所支付猥褻、姦淫之對價等工作。其收費方式為女服務生與男客為猥褻行為，每節（四十分鐘）收費一千四百元，由丙○○分得八百元，餘歸女服務生所得；若出場姦淫，每次三節（每節一千五百元）共四千五百元，由店方分得二千四百元，餘由女服務生分得。上訴人等均藉此收入維生，而以之為常業。嗣於同年十二月十一日晚間六時許，張女出場與不詳姓名男客至「當代賓館」闢室姦淫，事畢即為警方查獲。丙○○復基於同一常業犯意，自八十七年二月底某日起，在桃園縣中壢市○○路○○○號經營「○○○茶坊」（又名○○茶坊），並以每月二萬五千元之薪資僱用謝○熙（由原審另案審理）任現場經理，負責櫃台收費、記帳及招呼客人等工作，並僱用良家婦女方○琇（即「小婷」）擔任女服務生，引誘方女在該茶坊坐檯，由方女為男客手淫或讓男客撫摸其胸部、私處等猥褻行為，或陪同男客出場至賓館姦淫。其中猥褻行為每檯（四十分鐘）收費一千四百元；若出場姦淫則以每次以三檯計算，共收費四千二百元，所得由該茶坊與方女五五分帳。丙○○、謝○熙二人均恃上開營收維生，而以之為常業。嗣於同年三月十日晚間六時許，方女陪同喬裝男客之警員吳○明出場至桃園縣中壢市○○路○○○號「○○賓館」第二○二室欲行姦淫之際，經吳○明表明身分後而查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同以意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪刑。已敘明右揭事實，業據證人張○鈴、方○琇及警員吳○明證述綦詳，並有警方在「○○○茶坊」查獲記載方女賣淫收支之日報表一張，及防範警方臨檢之攝影監視器及監視螢幕各一組扣案可資佐證。而丙○○坦承先後經營上述二家茶坊，並僱請乙○○、甲○○在「○○○座咖啡茶坊」分任現場經理及櫃台會計。
乙○○、甲○○亦均供承受僱在該茶坊工作。而張○鈴、方○琇所述服務小姐坐檯及出場收費方式，亦與甲○○、謝○熙所供情節相符，自屬可信。查證人張、方二女與上訴人等均無怨隙，倘無其事，應不致無端構陷上訴人等。況其等自承賣淫，損及名譽，若無其事，豈有自毀名節之理，故其等於警詢時所為不利之陳述，自堪採信，為其所憑之證據及認定之理由。並以丙○○雖辯稱：伊所經營之茶坊，並未允許女服務生與男客為猥褻或姦淫行為，故若有其事，僅屬服務生個人行為，與店方無關；張、方二女於警詢所陳並非出於渠等本意，況張女曾擔任ＫＴＶ公關，亦非良家婦女云云。乙○○辯稱：伊僅於丙○○外出時偶而幫忙看店，實際上並未領得薪資，伊亦未與丙○○合資經營上述茶坊，自不成立常業犯云云。甲○○辯稱：伊並非「○○○座咖啡茶坊」之會計，其僅上班數日，不知該茶坊從事色情行業，亦未參與經營色情云云。然警員李○斌、李○運均否認對張、方二婦女非法取供，或警詢筆錄記載不實；而張、方二婦女亦未具體指陳警方有以何種不法方式取供之情事，渠等事後改稱警詢筆錄之記載非出於本意云云，要係迴護之詞，自不足採信。又甲○○在警詢時已坦承在「○○○座咖啡茶坊」擔任會計，核與乙○○及該茶坊之服務生謝○娟、鮑○蠶、詹○蘭、吳○敏等人所述情節相符，是其事後否認，亦非可信。又丙○○所經營之上述二家茶坊分別僱請張、方二婦女與男客為猥褻、姦淫之性交易行為，已據張、方二婦女於警詢時陳明在卷，而方女並稱店方知悉並同意其與男客從事性交易行為等語。況警方在「○○○茶坊」查扣該店為防範警方臨檢所裝設之攝影監視器及監視螢幕各一組，益徵上訴人等確有前揭犯行無疑。至上訴人等所提出之禁止從事性交易之公約四紙，僅係形式上簽署之文件而已，尚不能憑此即認渠等確未經營色情交易行為。又張女雖自承以前曾在ＫＴＶ工作，但否認曾與客人為性交易行為，且在ＫＴＶ擔任公關人員，未必即習於淫行，自難認其非良家婦女。又方○琇陳稱其以前係在服飾店工作，未曾有從事性交易行為之情事，則其原為良家婦女，亦堪予認定，上訴人等辯稱張女非良家婦女一節，亦不足憑採。查丙○○於數月之內，即在不同地點開設前述二間茶坊，且均經營色情行業而抽取高額利潤，顯係依恃上開營收所得維生，而以之為常業無訛。而乙○○、甲○○分別受丙○○僱用在「○○○座咖啡茶坊」工作，並以每月薪資二萬五千元、一萬五千元，作為其等營生之資，顯見係以該項收入維生，而以之為常業無疑。所辯非常業犯云云，如何係飾卸之詞，而均不足以採信，亦於理由內一一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由矛盾或採證違背證據法則等違背法令之情形。丙○○上訴意旨略以：證人張、方二女於警詢之陳述，均非出於其真意，原審未傳訊警員吳○明與其二人對質，逕採其警詢筆錄作為證據，自有不當。又伊已禁止店內服務生與男客為猥褻、姦淫之行為，且均命服務人員簽署公約，張、方二女私自與客人從事性交易，與店方無關。原審未予詳查，遽認伊等以經營色情為常業，亦有不合云云。乙○○上訴意旨略以：張○鈴曾任ＫＴＶ公關，足見其習於淫行，原判決認其為良家婦女，自有不當。又張女係自願從事猥褻、姦淫之行為，原判決認定伊等有引誘之行為，顯屬不合。又伊僅偶爾幫丙○○看店而已，並未入股或分紅，原判決認其恃該店經營色情之收入維生，而論以常業犯，亦有違誤云云。甲○○上訴意旨略以：伊僅受僱在上述茶坊兼差，並未參與經營色情行業。且伊之職業為印刷，原判決論以常業犯，自有不當。又張○鈴之警詢筆錄不實，其亦非良家婦女，原審均未查明，遽採為不利之認定，亦
有不合云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法。原判決對於其如何認定上訴人等均有前揭意圖營利而引誘良家婦女從事猥褻、姦淫行為為常業之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；而對於上訴人等所辯：張、方二女之警詢筆錄不實、張女曾任ＫＴＶ公關，非良家婦女、伊等均非以經營前揭色情為常業云云，如何不足以採信，以及上訴人等所提出服務人員簽署之公約，如何係形式上之文件，而難以採為有利之認定，亦均依據卷內資料一一詳加指駁及說明，核無違法之情形。上訴意旨所云，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，任憑己意，漫指為違法，並仍就張女是否為良家婦女，暨其等有無經營本件猥褻、姦淫行為為常業等單純事實，再事爭執，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十九 日
Ａ