最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一四七九號
上 訴 人 甲○○即吳秋
乙○○
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年一月八日
第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第四二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署八十五年度偵字第四一七六號、八十六年度偵字第一九０號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（原名吳秋松）於民國八十五年十月二十六日晚上，至雲林縣東勢鄉程海村友人程英吉家吃拜拜，席間因拚酒，與黃宗明發生口角。宴會結束後，甲○○、黃宗明分別與友人，至雲林縣東勢鄉○○路一一六號張哲鴻家聊天。甲○○與黃宗明，再因前揭芥蒂發生爭吵，旋甲○○即先行離去。而甲○○胞弟即上訴人乙○○，亦趕至張哲鴻家。黃宗明誤認乙○○係甲○○召來，欲與其打架發生爭執，然為友人勸開，雙方均離去返家。黃宗明回家後，心有未甘，於翌日即八十五年十月二十七日凌晨零時三十分許，持菜刀一把，前往雲林縣東勢鄉○○村○○○路二號甲○○及乙○○家，興師問罪。甲○○、乙○○見黃宗明持菜刀前來，兄弟二人頓萌共同殺人犯意，其中甲○○並另行起意，將其原未經許可所持有管制刀械武士刀一把（長七十六公分、寬三‧八公分，甲○○持有刀械部分，業經判處有期徒刑四月確定），持以刺殺黃宗明；乙○○亦持不明利器（未扣案，且無法證明係管制刀械），共同砍刺黃宗明，致黃宗明受有胸腹外傷、血胸、氣胸、左頸深部裂傷、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂傷、肋骨骨折等傷害。適友人張哲鴻、丁健成、黃諒塗趕至，見乙○○與黃宗明互抱躺在地上，張哲鴻等人便將二人分開，及時將黃宗明送醫急救，黃宗明始倖免於死等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人二人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。上訴人於原審主張乙○○見黃宗明於深夜持菜刀翻越牆垣侵入上訴人之住宅，並先揮刀砍殺乙○○，乙○○不得已始予反擊防衛，應已符合正當防衛之要件，台灣雲林地方法院及原審民事庭審理結果，均認乙○○之行為符合正當防衛之要件等語，並提出原審八十七年度上字第三八０號民事判決為證。原判決對於上訴人提出有利之證據，何以不能採取，並未敘明其理由，已有判決不備理由之違法。又證人黃諒塗、張哲鴻於第一審及原審均證稱：黃宗明持菜刀翻牆進入上訴人二人家中等語（見第一審卷第六十四頁背面，第二審上訴卷第八十三頁）。所供如果屬實，在凌晨零時三十分，持菜刀翻牆進入他人住宅內，是否即屬於「現在不法之侵害」？或應認必須待黃宗明揮刀砍殺時始屬之？非無研究之餘地。實情究竟如何？原判決並未詳加調查審認，並於
事實欄內為明白記載，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日 Ｌ