最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一三四九號
上 訴 人 乙○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 郭俊廷律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一
月十二日第二審判決（九十二年度少連上訴字第二一六號，起訴案號：台灣嘉義地方
法院檢察署八十九年度少連偵字第八一號、第一一七號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定林○星（業經判刑確定）自民國八十九年八月二十二日起，在嘉義市○○路○○○號開設「○○○休閒廣場」供不特定客人飲酒、聊天。並以每月新台幣（下同）四萬五千元之代價僱用上訴人丙○○擔任現場經理，管領店內事務。又陸續以每月二萬元至二萬八千元之代價，僱用上訴人甲○○及謝○達、陳○君、王○姿、王○彥分別擔任會計及服務生。丙○○、甲○○與林○星、謝○達、陳○君、王○姿、王○彥（後四人均經判刑確定）基於意圖營利，使未滿十八歲之人為猥褻之性交易行為為常業之犯意聯絡，自同年八月二十四日起，由林○星提供上開「○○○休閒廣場」為場所；丙○○在辦公室內監看該店監視器所錄製之錄影帶，並管領該店事務；甲○○在該店內替客人帶位及點飲料，而共同容留未滿十八歲之女子林○○（姓名年籍詳卷）在該店內表演鋼管舞，並著內衣褲跨坐在男客人之腿上，復解開胸罩，以胸部摩擦男客之身體，再以私處相互摩擦，任由男客撫摸其胸部，而為猥褻之行為，並藉以向客人收取小費。嗣於同年八月二十六日凌晨一時許，客人劉○中前往該店消費時，林○○僅著黑色短褲，未著胸罩，外披黑外套，跨坐在劉某之大腿上，並露出胸部之際，為警當場查獲。林○星被警查獲後，仍不知悔改，又於同年十一月二十五日經營上開「○○○休閒廣場」，並以每月二萬元之代價，雇用已成年之上訴人乙○○及葉○萍（業經判刑確定）分別擔任會計及吧檯人員。並另雇用未滿十八歲之少年蘇○○、林○○（均由第一審法院少年法庭審理）擔任管制進場人員之工作。乙○○與林○星、蘇○○、林○○共同基於意圖營利，使人為猥褻之性交易行為為常業之犯意聯絡，由林○星授權乙○○錄用或同意女子表演鋼管裸舞○，及穿著三點式衣服坐檯，陪不特定男客飲酒、聊天，並以同前之猥褻行為，藉以收取小費。乙○○並負責幫表演之女子保管客人所給之小費，而共同容留已滿十八歲之女子許○玲，及未滿十八歲之女子鄭○○、黃○○、楊○○（姓名年籍均詳卷）自同年十二月一日起，在該店內表演鋼管舞，並為前述猥褻之行為，而藉以向客人收取小費。嗣於同年十二月九日凌晨一時十分許，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，並變更檢察官起訴法條，改判論處丙○○、甲○○共同以意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑；並依想像競合犯關係從一重論處乙○○成年人與少年共同以意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名變更程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲變更檢察官起訴法條或罪名而為判決，自應依上開規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，以使被告有適時提出防禦及辯解之機會，方能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，其所踐行之訴訟程序，即難謂適法。本件起訴意旨指丙○○、甲○○涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條「第二項」之意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易罪；乙○○併涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條「第二項」之意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易罪，及刑法第二百三十一條「第一項」之意圖使人與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。原判決變更檢察官起訴法條，就丙○○、甲○○部分，改論以兒童及少年性交易防制條例第二十三條「第三項」之以犯意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易罪為常業之罪；就乙○○部分，改論以兒童及少年性交易防制條例第二十三條「第三項」之以犯意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易罪為常業之罪，及刑法第二百三十一條「第二項」之以犯意圖營利使人與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為常業之罪。惟並未於審判期日前，依前述規定踐行告知法條及罪名變更之程序，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第八十七頁、第一二○頁、第一六五頁、第一九七頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自非適法。㈡、按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之以犯意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易罪為常業之罪，係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上容留未滿十八歲之人與他人為性交易之行為，並以該項性交易所得之對價，或因該項性交易所獲致之其他利益恃以維生，而以之為常業者，為其成立要件。原判決認定上訴人等意圖營利，使未滿十八歲之人為猥褻之性交易行為常業之犯意聯絡，其中丙○○、甲○○容留未滿十八歲之少女林○○，乙○○容留未滿十八歲之少女鄭○○、黃○○、楊○○等人在上開「○○○休閒廣場」店內與客人從事猥褻之性交易行為，並藉以向客人收取「小費」等情。依此記載，除認定上訴人等有容留少女為性交易圖利，並以之為常業之意圖外，對於上訴人等果否以此維生，而以之為常業？其所營之利益為何？所收取之「小費」是否為營利之一部？此等營利與其容留婦女為性交易之行為究有何關聯？均未於事實內明確認定，遽論以上開罪名，自失依據。㈢、按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助，或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，為刑法第二百三十一條第二項所規定之意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業罪之特別規定，如行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘、容留、媒介、協助，或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，並同時使男女為性交、猥褻之行為，因該二罪之性質上均屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。則後者之輕行為應為前者之重行為所吸收，應僅論以意圖營利引誘、容留、媒介、協助，或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業一罪。原判決認定乙○○基於常業營利之犯意，除容留已滿十八歲之女子許○玲為猥褻之性交易行為外，亦容留未滿十八歲之女子鄭○○、黃○○、楊○○為猥褻之性交易行為，因認其所為應成立刑法第二百三十一條第二項，及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重依兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三
項之罪處斷。揆諸前揭說明，自有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
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