最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一二六五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人 乙○○
（現另案在台灣台中監獄台中分監執行中）
選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師
張凱輝律師
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月二十三
日第二審判決（九十二年度上重訴字第三六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署
八十二年度偵字第九二一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審依想像競合犯、牽連犯從一重各論處上訴人甲○○、乙○○以殺人（甲○○並論以累犯，且處無期徒刑；另乙○○則處死刑）罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴（乙○○為職權送上訴），固非無見。惟查：㈠、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項設有明文，此項規定依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用。倘不踐行此項程序，而遽採其筆錄或文書為判決資料，其判決自已違背法令。本件原判決採取台灣高等法院台中分院九十一年度上更㈢字第七號黃主旺殺人等乙案之判決書、台灣台中地方法院檢察署八十九年度他字第二四八一號卷、台灣彰化地方法院八十六年度重緝字第一號卷及判決書、台灣高等法院台中分院檢察署八十五年度執字第七十三號卷、台灣高等法院台中分院九十年度再字第三號卷等卷宗內之筆錄或文書，暨共犯黃主旺、證人黃宏麟之證詞，為其判決之證據（見原判決第九頁最後一行至第十頁第一行、第十頁最後一行至第十一頁第一行、第十一頁第七行至第十行、倒數第三行至第八行、第十二頁第七行至第九行、倒數第五行、第十三頁第七行、第十行、倒數第三行至第五行、第十九頁第四行、第二十頁第六行、第九行、第十一行、第十三行、第二十二頁第五行、第七行、第九行、第十行、倒數第二行、第二十三頁第一行、第四行、第三十頁第二行）。但原審於民國九十二年十二月二日審判期日對前開筆錄、文書或共犯、證人之證詞，均未向甲○○、乙○○及其等之選任辯護人宣讀或告以要旨（見原審卷第二頁至第二十頁），即係應於審判期日調查之證據而未予調查，遽採為斷罪資料，自難認為適法。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：「八十二年五月間，彰化縣議員洪絲條，在台北市松山區遭謝通運之子謝文川持槍擊斃，原屬洪絲條派系之謝東松……黃主旺……認該案件係與其敵對派系之謝通運策劃所為，同一時期其派系之力量復遭謝通運多方打壓，並基於政治利益之考量，乃萌生槍殺謝通運為洪絲條報仇之意……」等情（見原判決第二頁第三行至第九行），但其理由對此卻未
說明所憑以認定之依據，已有判決理由不備之違法。又原判決事實認定謝通運遭乙○○等人槍擊後當場死亡，而坐在其車內右後座之范明元，則經送醫急救無效後始不治死亡（見原判決第五頁倒數第二行至第六頁第三行），但其理由則謂：「依警訊卷之死者二人〈指謝通運、范明元〉相片所載……該二人直接倒躺橫死在後座，毫無脫逃之機會……」云云，因認乙○○等人有將范明元槍擊致死之不確定故意（見原判決第二十六頁倒數第一行至第二十七頁第八行）；再原判決事實認案發時乙○○持用如原判決附表編號四所示九ＭＭ半自動手槍，與持用如原判決附表編號十一所示Ｍ十六步槍之曾敬超二人，先係藏身在大貨車上以棉被蓋覆身體，之後，其二人自大貨車跳下，均持續開槍射擊謝通運所乘之自小客車，其理由並說明依據乙○○等人到案後之供述，皆指乙○○案發時所持用者確為「手槍」無誤（見原判決第四頁第七行至第十行、第五頁第十行至第十二行、第二十五頁倒數第二行至第四行），然其理由卻又引證人謝峻輔、陳鴻明、洪慶昭等人於警詢中所稱：「大貨車上站起二個人分持『長槍』掃射賓士車；大貨車上棉被內埋伏二人就站起來持『大型槍枝』朝賓士車後座一直掃射」、「……並迅速從大貨車後衝出二名男子雙手捧著『長槍』，未說話就向謝通運座位處開槍」等語為證（見原判決第二十四頁第一行至第四行、第二十七頁第四行）；另原判決事實認定於案發日，係由黃主旺在芳苑鄉農會門前監視謝通運行蹤，嗣於同日中午十二時三十分許，謝通運準備離開返回住處時，先以無線電話對講機通知於現場埋伏之乙○○等人云云（見原判決第四頁倒數第五行至第五頁第四行），惟其理由卻援引共犯趙建中所供：「（你有無見過黃主旺？）黃主旺是跟監關係，八十二年九月二十二日早上他從農會對講機傳達給泰鋐工廠之人說謝通運何時要經過命案地點，當時我在房間內，而且聽到乙○○說黃主旺打電話來說要我們準備行動……」等語（見原判決第十頁第九行至第十二行）為據，即其關於黃主旺對講機通知時之其他共犯所在位置，一稱在案發現場，一稱在泰鋐工廠，已有不符，且與原判決理由所引共犯黃振雄所供：「（為何知道阿不倒〈指謝通運〉的車子會於上述時地經過？）是謝東松用無線電話對講機告訴我們……」等語（見原判決第十八頁第六行）相齟齬；又原判決事實認定案發當日開車者為黃主旺、甲○○及共犯李忠承、任志傑，並不包括黃振雄（見原判決第四頁第七行、第十行、第十一行、第十三行至第十六行），但其理由據以為證之李忠承供述，則稱：「……謝東松叫黃振雄在路口開車接應黃主旺去探查謝通運行蹤」云云（見原判決第十頁倒數第六行）；再原判決事實認定案發當日係由謝東松在泰鋐工廠召集其餘共犯，分配任務及提供所有犯案工具（見原判決第三頁倒數第三行至第四頁第二行），惟其理由卻亦以趙建中所供：「……乙○○至芳苑工業區租屋處告訴我們在場人說馬上行動，你們準備準備，當時由乙○○發給在場七人各一套黑色套裝……」、「（槍枝是誰給你的？）乙○○」云云為證（見原判決第十五頁倒數第四行以下、第十七頁倒數第三行）；另原判決事實認定案發當日任志傑與乙○○、曾敬超、李忠承分持槍彈射擊謝通運之賓士車，總計約三十九槍以上云云（見原判決第五頁第十行至倒數第四行），並未言及甲○○有開槍射擊之情形，但其理由先係謂：現場查獲之彈殼經鑑定結果，其中十九個係扣案之槍枝所射擊，其中九個係曾敬超持用之槍枝擊發，八個係乙○○持用之槍枝擊發，一個係甲○○持用之槍枝擊發，另一個係李忠承持用之槍枝擊發，其餘二十個則係九ＭＭ子彈之彈殼，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可證（見原判決第二十五頁第八行至第十二行
），似認甲○○亦有開槍射擊，且其理由嗣復謂：乙○○等持槍對後座之謝通運等二人射擊多達三十九槍，自堪認被告等人有擊斃謝通運直接故意云云（見原判決第二十七頁第六行、第七行），僅認乙○○等人於案發時只開三十九槍；又依上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所載，亦與原判決理由援引為證之李忠承所證：現場除了伊開四、五槍，曾敬超開八、九槍，乙○○射擊二個裝滿彈匣之子彈等語，乙○○所稱：伊僅開三槍等語，及曾敬超證稱：李忠承說他開了五槍，任志傑開一槍，乙○○將二個彈匣全部掃射完畢，伊則點放九槍等語，暨任志傑證稱：伊開一槍，李忠承開五槍，乙○○開了二個九０手槍彈匣等語，皆有不符（見原判決第二十三頁第六行至最後一行、第二十四頁第十二行），以上諸端，均有事實與理由或理由與理由相互矛盾之違誤。㈢、原判決認定甲○○、乙○○確有本件殺人等罪行，係以有現場查獲之彈殼三十九個為其論據之一（見原判決第二十五頁第四行），而該三十九個彈殼中，有二個係於謝通運隨行人員謝峻輔所駕車牌七四二∣一二一九號吉普車內採獲（見原判決第二十四頁第八行、第九行），但原判決復認案發當時乙○○、曾敬超、任志傑、李忠承等四人係分持槍彈對謝通運所乘坐之賓士車射擊（見原判決第五頁第十行至第十六行），惟依卷附警方於案發後所作之現場圖所示，謝通運所乘坐之賓士車與該吉普車相距有三十四公尺（見相驗卷影本第三頁反面），衡情乙○○等人射擊時所遺留之彈殼應不致掉落在距離三十四公尺外之吉普車上；又現場查獲之彈殼三十九個中之二十個，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定均係九ＭＭ子彈之彈殼，已如前述，但本案任志傑於案發時所持用如原判決附表編號十二所示之手槍既未扣案（見原判決第七頁第九行、第十行），則該二十個九ＭＭ子彈彈殼，是否均屬同一槍枝所發射？是否確為手槍之子彈彈殼？攸關任志傑、乙○○、曾敬超、李忠承等人於案發時各人射擊子彈數之認定及本案是否另有他人或其他槍枝涉入，原審對上開疑點，未予詳查究明，遽予判決，並有應於審判期日調查之事項而未予調查之違法。㈣、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出係出於不正方法取得之抗辯時，應先於其他事實而為調查。本件乙○○之選任辯護人已辯稱：檢察官於偵辦本件共犯謝東松經判決無罪之再審案時，曾應允乙○○如供出謝東松涉案情節，可依證人保護法之相關規定予以減刑，但法院卻未依該法給乙○○減刑等語，且於原審審理中，內政部警政署刑事警察局偵三隊隊長陳家欽、副隊長何國枝、偵一隊警員許正道，均已證稱：在辦理謝東松再審案時，伊等於請示檢察官後，有向乙○○提起可以適用證人保護法等語，雖台灣南投地方法院檢察署主任檢察官王清杰證稱：因本案業經起訴，已脫離檢察官偵查範圍，乙○○供出重要證據，只能作為法官審判本殺人案件量刑之審酌，伊無權同意乙○○適用證人保護法等語，原判決乃未依證人保護法有關規定予乙○○減刑（見原判決第二十九頁最後一行至第三十一頁第十二行）。則苟主任檢察官王清杰於警方偵辦謝東松因本件經判決無罪確定之再審案時，已同意承辦警官、警員告知乙○○若供出本案重要證據，可適用證人保護法有關規定予以減刑，而實際上卻不能適用該法予以減刑，則乙○○於該案警訊、偵查時所為之自白是否係出之於利誘？原
判決能否採之為證？即不能無疑，原審對此未予查明，即逕採乙○○該項自白為證（見原判決第二十一頁最後一行至第二十三頁第一行），難認於法無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日 Ｒ