最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一二一二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 常照倫律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王炳輝律師
右上訴人等因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二
月二十四日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第二八三號，起訴案號：台灣南投
地方法院檢察署八十九年度偵字第二三五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係南投縣中寮鄉永平村村長，負責辦理該村民國（下同）八十八年九二一震災有關村民住屋全倒、半倒慰助金之申請、勘驗等相關業務，為依據法令從事公務之人員，而乙○○為甲○○之胞弟，平時住居於台中市○○路。甲○○明知依規定九二一震災之受災戶住屋全倒、半倒者，其中屬於賑災款項之救助、慰問金之發給對象，以災前戶籍登記為準，且須實際居住於受災屋之現住戶，由戶長或現住人具領，未居住於受災毀損住屋者，不予發給，甲○○亦明知乙○○實際上與其妻施美蘭、子吳濠宏、女吳蕙如、吳怡葶一同居住於台中市○○路二段三十五號十四樓之一，其戶籍地南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號房屋，係乙○○之老家，事實上僅供其母親吳廖蕊及其二兄吳樹居住，乙○○僅偶而有時至該處探望母親，並未實際上居住該處，不符合救助規定，詎甲○○與乙○○二人，竟共同意圖為乙○○不法所有，共同基於利用甲○○職務上機會，詐取財物及對於職務上掌管文書之公務員登載不實之犯意聯絡，由甲○○利用身為村長具有審核、證明居住事實之職務上機會，由未實際居住在該址（即南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號）之乙○○之名義提出房屋全倒慰助金之申請，再由甲○○於八十八年十一月二十九日，在其職務上所製作之中寮鄉永平村九二一震災住屋勘查報表中，除填載乙○○自有之南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號房屋有全倒之事實外，因未實際居住之事實，不符合救助規定，而虛偽填載「符合救助規定」之不實事項（即虛偽表示乙○○於九二一震災前有實際居住於上開受災屋之事實），嗣經甲○○核章後，連同乙○○設籍之南投縣中寮鄉○○村○○街一一八號戶口名簿影本，一併送交南投縣中寮鄉公所，行使該不實登載之勘查報表公文書，利用此職務上之機會，使該公所審核之不知情承辦公務員陷於錯誤後，造具南投縣中寮鄉九二一震災房屋全倒慰助金印領清冊，並據以核發房屋全倒慰助金新台幣（下同）二十萬元予乙○○，使乙○○印領，以詐得該二十萬元之財物（案發後已繳還），並足以生損害於政府核發慰助金之正確性、公平性及增加政府財政支出之負擔等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪及上訴人乙○○與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會，詐欺財物罪刑，固非無見。第按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載而屬不實之事項者，始足構成，若其聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得
為一定之記載者，即非該罪所稱之使公務員登載不實。證人即該時任職南投縣中寮鄉民政課辦理社會救濟業務代理永平村村幹事之藍福田、及民政課課長簡重才雖證稱：伊等僅為書面審查等語（見偵查卷第二十三頁、上訴審卷第一四四頁），然查上開勘查報表十、注意事項載明：（一）本查報表應由村里幹事會同管區警員查報，鄉（鎮、市、區）公所核定。（二）簽章後，填造三份送由鄉（鎮、市、區）公所派員複勘核定後填報縣市政府二份備查。如果屬實，則鄉（鎮、市、區）公所依據村里幹事查報後，尚須派員複勘核定，則縱有該管公務員迫於實際情況未能審查，或有怠於審查者，亦非得以該等公務員未為實際審查，而令行為人負使公務員登載不實之罪責。則鄉（鎮、市、區）公所是否須派員複勘為實質審查核定？關係上訴人等之行為是否構成刑法第二百十四條罪責之認定，原審未予調查釐清，遽依證人等人之證言，為上訴人等不利之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，本院前審發回意旨中已予指摘，原審未詳加調查及說明，遽行判決，即有未合。次按刑法第二百十三條所定「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人」之公文書不實登載罪，以其登載不實之事項出於明知為前提要件；所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。查上訴人甲○○、乙○○始終否認有犯罪之行為，並以：因住在永安街一一八號房屋內之母親吳廖蕊（一年三月十八日出生）已年老（九十年十一月二十九日死亡）必需有人照料，兄弟四人約定輪流侍候奉養，故乙○○每四天應回老家一次，住在屋內「留至翌日中午或傍晚有人接替時始可離去」等語為辯。原審調查證據結果，亦認為「被告兄弟四人輪流照顧母親」為真實可信，但以尚難證明「被告乙○○有常住該老家」之情事而作成「僅偶而有時回家探望其母」之判斷。既認乙○○必須與其兄長三人（共四人）輪流在老家（永安街一一八號房屋）照顧年老多病之母親，四天一次，則至少每四天需住宿老家一天，竟認其偶而有時至該處探望母親，顯與事實不符。又本件受災戶領取慰助金者，雖以「災前戶籍登記為準，且實際居於受災屋之現住戶」為對象，而所謂「實際居住」之事實，係指經常居住於該住屋並有住宿及炊食等事實之謂，且所謂居住事實之認定，係指以久住之意思經常居住該處所之長期居住受災戶家戶而言，固有行政院九二一震災災後重建推動委員會社會組八十八年十一月十二日（八八）建委社字第一二二七號書函可憑，此為原判決認定之事實，惟該函件係於八十八年十一月十二日始由行政院發出，而本件係於同年月二十九日由上訴人甲○○填載於震災住屋勘查報表，相差僅十餘日，該書函是否送達上訴人甲○○知悉？已待研求，且依卷內資料所示，本件案發地點南投縣中寮鄉係「九二一地震」嚴重受災地區，有關震災慰問金、補助金及各項救災物品用途等相關規定或解釋，頗為紊亂，則上訴人甲○○以上訴人乙○○災前確有在該屋登記戶籍，且因母親老病定期輪流返家照料，因而認定合乎發放標準，而登載於其震災住戶勘查報表上，有無登載不實之故意，殊有究明之必要。末查刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。查本件檢察官起訴書係認「甲○○所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，被告乙○○雖未具公務人員身分，惟其利用被告甲○○公務員之身分共犯詐取財物罪，依貪污治罪條例第三條規定，亦應依同法第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪處斷，被告等彼此之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯」。經查，原法院審判
期日，除起訴書所列之罪名外，審判長並未告知上訴人等另犯刑法第二百十三條之罪因與起訴之罪名具有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，故應一併審判。以致與村長甲○○絕無謀議利用其公務員身分製作登載不實公文書，且對提出房屋全倒之慰問金申請後「公務員作業程序」如何完全不瞭解之乙○○，就被指另犯共同偽造文書部分，不知依法行使防禦權，為有利於己之辯解。均有可議。上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日 Ｒ