最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一一八三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在台灣台中監獄執行中）
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十二年十二月三十一日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第二三二號，起訴案
號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第四０八六號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原審依據台灣苗栗地方法院九十年毒聲字第六二八號刑事裁定書認定被告甲○○自民國八十九年六、七月間起施用安非他命，最後一次是九十年五月七日晚上，惟查被告於八十九年六、七月間有無施用安非他命，除被告自承外，並無其他證據，被告於本件查獲時，於八十九年九月三十日警訊及檢察官偵查時均稱自八十九年六月八日假釋出監後即未曾施用安非他命，與該裁定書之認定不符，被告於八十九年九月二十九日為警查獲時，究有無施用安非他命，自有依職權調查之必要，且查被告於八十九年九月二十九日為警查獲時，警察有採取被告尿液（見台灣苗栗地方法院檢察署八十九年偵字第四０八六號卷第九頁），惟尿液檢驗報告未見附卷，被告之前科資料亦未有該次有無施用毒品之記載，亦未見原審調查，即依前開裁定書予以認定被告有施用安非他命，而認被告被訴持有第二級毒品部分為施用安非他命行為吸收，因此判決被告被訴持有第二級毒品部分公訴不受理，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡又逮捕被告後，警察持搜索票搜索被告之住處，固僅查扣得行動電話天線二個、電子零件三個，然發動搜索之原因，為被告於八十九年九月三十日檢察官偵查時對分裝袋之用途供稱是要裝行動電話零件，檢察官因此核發搜索票欲搜索被告住處之行動電話零件（見台灣苗栗地方法院檢察署八十九年偵字第四０八六號卷第三十七頁點名單上檢察官批示及第六十三頁之搜索票所載），該搜索之目的在查證被告供述之可信度，而非蒐取安非他命，原審將該次搜索之目的認亦蒐取安非他命，致有因查獲之安非他命數量不多而與證人許煥成所證述之情節不相符合之判定，此部分執行搜索情形有無繼續蒐取安非他命，與判斷許煥成之證詞，是否與事實相符，厥關重要，自應加予調查，原審採為認定事實所憑之證據與卷存之證據不相吻合，顯然違背法令。㈢查行動電話之持機名義人所供以其名義申請之行動電話或是被冒名申請或是曾借人使用或是以前使用過，而0000000000行動電話持機人黃瑞郎亦未經傳喚調查，是許煥成有無使用過上開行動電話，尚不明瞭，更且，依卷附之0000000000號行動電話通聯紀錄，上開行動電話與被告長時間來聯繫頻繁，是何人在使用該行
動電話，被告當最清楚，惟原審並非調查之途徑已窮，竟未追查真正持用該行動電話之人，在證據雖已調查，惟未盡調查之能事，即內容尚未明瞭亦即心證形成之條件未臻完備前，即遽下判斷，認定許煥成於警訊及檢察官偵訊之供述證據之信用性不足，不能憑信，其採證顯違論理法則。㈣原審以證人即員警廖炳儀之證詞關於許煥成以警方行動電話打給被告時，係明白說要買安非他命或過來拿錢，前後兩歧，亦有瑕疵。另員警蕭錦祥、林坤田之證詞，只能證明許煥成以員警之行動電話打給被告，叫被告過來拿錢之事實，並不能證明許煥成明白說要向被告買安非他命之事實。然查：前揭證人之證言，關於基本事實之陳述，均相符合，與真實性無礙，原非不得予以採信。且衡諸員警辦案方式，在查獲許煥成後追查上手，如非許煥成先向員警說明過來拿錢即是買安非他命之暗號，員警尚且提供自己之行動電話供許煥成打給被告時，豈會不加注意許煥成如何與被告交談，又豈是許煥成可以以來拿錢一詞即矇混過員警，又許煥成遭查獲時，依卷內資料，其身上並無有一萬二千元現金之紀錄，警訊更未提及欠被告金錢，如確實要還被告金錢，何以身上卻無現金，參以卷附之通聯紀錄，員警所稱提供自己之行動電話供許煥成打給被告之情形，亦屬吻合，均足證明許煥成所稱叫被告過來拿錢即是向被告買安非他命之事實，原審以證人之陳述有部分前後有所歧異，即否認其等對基本事實陳述之真實性，其採證亦顯然違背論理及經驗法則等語。惟查關於被告被訴販賣第二級毒品安非他命部分，原審綜合其調查證據之結果，以證人許煥成於八十九年九月二十九日警詢時及同年十月五日檢察官偵訊時所稱各節（偵查卷第九、四五至四七頁），與其在九十年七月二十日第一審及原審更二審時所證稱情節（第一審卷第六五至六八頁、原審更二審卷第七九至八六頁）先後不一，顯有瑕疵。又依憑卷附之被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，證人黃淳純、鐘富雄、彭福清、林富權之證言（原審更二審卷第一六二至一六八頁），亦不能證明許煥成於警詢及檢察官偵訊時所稱其於八十九年九月二十八日晚上二十二時許，有撥打被告0000000000號行動電話購買安非他命之證詞為真實，該不利於被告之證詞亦有瑕疵。另參酌許煥成於八十九年十月五日檢察官偵查中及九十二年一月三日原審更二審調查證據時之供述（偵查卷第四六頁，原審更二審卷第八六頁）、偵辦警員廖炳儀於九十一年五月十三日原審更一審調查證據時之證言（原審更一審卷第五七頁），認被告辯稱：八十九年九月二十九日被告打電話要伊拿錢，伊即前往拿錢乙節，應屬有據。再就被告於八十九年九月二十九日在苗栗縣頭份鎮○○○路三二巷十六號四樓前被警查獲逮捕時，僅查扣得安非他命一包（淨重一點二四公克，理由內誤載為一點二二四公克、見第七、八頁）、分裝袋五個、0000000000號行動電話一支，翌日搜索被告住處，亦僅扣得行動電話天線二個、電子零件三個（見搜索扣押筆錄，偵查卷第六四頁），亦與許煥成所證述關於被告販賣安非他命之情節不相符。又依憑第一審法院九十年度毒聲字第一五六號刑事裁定書、苗栗縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、同地方法院九十年度毒聲字第六二八號刑事裁定書等證據，認被告供稱本件查扣之安非他命，係供自行施用，並非無據。而證人廖炳儀、蕭錦祥、林坤田之證言，並不能證明許煥成有明白說要向被告購買安非他命之事實，因認公訴人所舉之證人許煥成、廖炳儀之證詞、扣案之安非他命、分裝袋、行動電話、通話紀錄等證據，並不足以證明被告有公訴意旨所指販賣安非他命之犯行，乃撤銷第一審不當之判決，就被告被訴販賣第二級毒品安非他命部分，諭知被告無罪之判決，已詳述
其證據取捨及判斷之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查本件公訴人所舉之證據即0000000000號行動電話八十九年九月二十八日十九時至二十三時間之通聯紀錄，關於許煥成有無撥打該行動電話，與許煥成有無向被告購買安非他命間，並無必然之關連，原審未再傳喚黃瑞郎及調查何人使用該0000000000號行動電話等證據，自不能指為違法，上訴意旨㈢之指摘尚非可據為適法之第三審上訴理由。又證據之取捨及證據證明力之判斷俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查原判決係以承辦警員所搜之證物衡情並不足以佐證被告即有販賣安非他命之犯行，與證據法則並無違背。至檢察官命搜索之目的實際究竟如何，與原審本於職權判斷該搜索所得之物，有如何之證明力，本不必相互一致。況檢察官搜索之目的苟如上訴意旨㈡所指，旨在查證被告供述之可信度，縱可認被告之供述非真實不可信，亦不能以被告所供不實在，即反認許煥成之證言並無瑕疵可指，或反證被告即有本件販賣安非他命之犯行，尚難認原判決有上訴意旨㈡所指摘之違法。至上訴意旨㈣所指摘者，原審已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核無違背證據法則，為其職權適法行使之範疇，此部分指摘亦非適法之第三審上訴理由。應認檢察官關於被告被訴販賣第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至被告另被訴持有第二級毒品，經原審諭知公訴不受理部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，查屬不得上訴第三審法院之案件，檢察官此部分之上訴（上訴意旨㈠）自為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日 Ｋ