最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一一八一號
上 訴 人 乙○○
（另案於台灣東成技能訓練所執行中）
選任辯護人 張國楨律師
上 訴 人 甲○○
丁○○
（另案於台灣東成技能訓練所執行中）
丙○○
（另案於台灣東成技能訓練所執行中）
戊○○
右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院九十二年十一月五日第二審
判決（九十二年度上訴字第八九九、九００號、九十二年度上易字第八八七號，起訴
案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第五一八四號、九十年度偵字第一七
０、四二一、一六七九、一八六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、關於乙○○、戊○○就所犯恐嚇取財罪上訴部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○、戊○○就所犯恐嚇取財罪提起上訴部分，查原審係依刑法第三百四十六條論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，渠等竟對上開部分提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。乙、關於戊○○就所犯強盜罪上訴部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人戊○○就原審對其所犯強盜罪論處罪刑部分不服原審判決，於民國九十二年十一月二十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。丙、其他上訴部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠上訴人多次請求傳訊證人劉子文、邱奇源、謝博仁、翁偉傑等相關證人，未被採納，有調查職責未盡之違法。㈡上訴人在原審抗辯，並未持捷克制口徑九ｍｍ制式半自動手槍（該槍是丙○○所有與上訴人無關）妨害劉光華、劉子文、邱奇源之自由（原判決事實欄㈡部分），證人李宜恆可以證明，原審為何不採？㈢丙○○與李德立
如何談，上訴人並不知情，李德立庭訊時，亦證明上訴人未涉此案（原判決事實欄㈢部分），原審為何不採？㈣上訴人僅對空鳴槍目的在警告示威，不想讓賭場繼續經營，並非要帶走現場賭資，僅為代為保管，證人潘文宗、江宜修均可證明上訴人無強取他人財物，並無不法所有之意圖。㈤原判決對持有手槍二罪部分，及強盜、強盜未遂二罪部分，未依連續犯論擬，於法有違。㈥原判決對上訴人就事實欄㈡、㈢、㈥之持有具有殺傷力制式手槍、子彈部分，與丙○○或其他共同行為人間均無共同犯意聯絡及行為分擔，毋庸論以共同正犯云云，適用法則顯有違法等語；上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠關於原判決事實欄㈡、㈢部分持有之槍彈是同一批槍彈，就持有而言，是狀態之繼續，非數罪，其後持槍彈所犯強盜未遂罪，互有方法結果關係，原判決分別論罪，適用法則不當。㈡被害人李德立在偵查中已明確指稱上訴人並未參與該案（原判決事實欄㈢），原判決所採證據與卷證資料不符。㈢被害人劉子文、劉光華、邱奇源三人在警訊所供內容與檢察官偵查中勘驗錄影帶之結果不符，原審未加調查，於法有違。㈣依原判決事實欄㈢之認定，上訴人等人持槍威嚇李德立交付新台幣（下同）三十萬元，李德立因心生畏懼為求保命，諉稱要返家籌錢，上訴人等即放李德立離去等情以觀，李德立交付財物與否，尚有自由斟酌之餘地，未至不能抗拒之程度，應僅成立恐嚇取財未遂罪，原判決適用法則有誤云云；上訴人丁○○上訴意旨略謂：㈠原判決所引被害人李德立之片面之詞（第十六頁），並無明確指證上訴人確有參與，上訴人請求與李德立對質不被採納，有調查職責未盡及採證違反證據法則之違法。㈡上訴人在原審抗辯未犯原判決事實欄㈢之犯行，原判決未調查當日事發之經過情形，斷章取義引為論罪之依據，難謂適法。㈢原判決對於被害人游清成於第一審法院九十年度感裁字第三號中證稱：上訴人並未拿槍，沒有看到槍，警訊中並未說上訴人有拿槍去其家中將其帶出來，乙○○是向其借錢，上訴人在車內叫伊過去，伊係趴在車邊跟上訴人說翌日再過來拿錢，並未上車等情，有利於上訴人之證據，以迴護上訴人之詞不予採信，當然違法。㈣上訴人等與被害人李德立之前有債務之糾紛，被害人心生畏懼應允解決，即任被害人離去，原判決以強盜未遂相繩難謂適法。㈤本件上訴人所犯二罪即使有罪，亦罪質相同，一為未遂，一為已遂，自應依連續犯以一罪論，原判決分別論罪違背法令云云；上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠上訴人所提供之手槍一支係供乙○○持有使用，意在恐嚇，並無另行起意之意圖，事實審此部分尚有未洽。㈡原判決未依刑法第五十五條規定，就所犯持有手槍及剝奪人之行動自由二罪，從一重處斷，而分別論罪科刑，適用法則不當云云。惟查關於原判決事實欄㈡部分：原判決依憑被害人劉子文、劉光華、邱奇源部分不利於乙○○、丙○○、甲○○之指訴，共同被告丙○○、同案被告林佳祺、陣一弘之供述、扣案如原判決附表一編號之捷克制式九０手槍壹枝、內政部警政署刑事警察局八十九年九月十四日刑鑑字第九一０七三號鑑驗通知書、財團法人埔里基督教醫院九十一年一月二十三日埔基醫字第九０一一０二七Ａ號函附劉子文、劉光華之病歷影本、檢察官勘驗扣案錄音帶之勘驗筆錄、台灣高等法院被告（乙○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定乙○○、甲○○、丙○○有原判決事實欄㈡所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○、丙○○上開部分不當之判決，依牽連犯之例改判從一重分別論乙○○、甲○○共同未經許可，持有手槍各罪刑（乙○○為累犯）；另改判論丙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑；已詳述其所憑之證據及
理由。對於乙○○、甲○○、丙○○均矢口否認有上開所指犯行；乙○○辯稱：伊當時有從「楚留香ＫＴＶ」前經過而已，並未下車云云；甲○○、丙○○均辯稱：當時只是去「楚留香ＫＴＶ」跟人吵架而已，其後即離開，並未參與強押被害人劉子文等人，非法剝奪渠等行動自由云云，認係卸責之詞，被害人劉子文、劉光華、邱奇源嗣後翻異前供及證人李宜恆之證言，均屬迴護之詞；不可採信，分別在判決內詳予指駁並說明其理由。公訴人認乙○○等人尚涉犯刑法第三百零五條之恐嚇罪，尚有未洽；又丙○○未經許可持有包括上開犯行中之手槍在內之如原判決附表一所示槍、彈部分，業經第一審法院八十八年度訴字第三０六號判決論處罪刑確定，以此部分公訴人認與論罪科刑部分有裁判上一罪關係，不另為免訴之諭知；公訴意旨又認甲○○、丙○○另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪嫌部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪不能證明，因公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知；另乙○○、甲○○、丙○○另被訴涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌部分，查告訴人邱奇源已撤回告訴，而被害人劉光華、劉子文均未提起告訴，以公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，不另為公訴不受理之諭知；又乙○○請求傳訊劉子文、邱奇源並與之對質，以本案事證已臻明確，核無必要；均在判決內加以說明。關於原判決事實欄㈢部分：原判決依憑被害人李德立在偵查中不利於乙○○、丙○○、甲○○、丁○○之指訴，丙○○於警、偵訊時不利於己之部分供述，丁○○於第一審不利於乙○○、丙○○、甲○○之供述，內政部警政署刑事警察局八十八年九月十四日刑鑑字第九一０七三號鑑驗通知書等證據，資以認定乙○○、甲○○、丁○○、丙○○有原判決事實欄㈢所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上開部分不當之判決，依牽連犯、想像競合犯之例改判從一重分別論處乙○○、甲○○、丁○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物未遂各罪刑（乙○○為累犯），已詳述其所憑之證據及理由。對於乙○○、丙○○、甲○○、丁○○均否認有上開犯行，均辯稱：只是在那裡喝酒而已云云，及丙○○、丁○○翻異前不利之詞，認均不可採，分別在判決內詳予指駁並說明其理由。乙○○請求傳訊李德立並與之對質，以本案事證已臻明確，核無必要；又丙○○無故持有包括本案上開手槍在內如原判決附表一所示槍彈部分業經另案判決確定，公訴人認丙○○牽連涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項之罪嫌部分，因公訴人認與所犯加重強盜未遂罪部分有裁判上一罪關係，不另為免訴之諭知；均在判決內加以說明。關於原判決事實欄㈣部分：原判決依憑乙○○不利於己之自白、扣案如原判決附表二所示之槍彈、內政部警政署刑事警察局九十年一月十九日刑鑑字第六六六六號、九十年一月十八日刑鑑字第六六六五號鑑驗通知書各一紙等證據，資以認定乙○○有原判決事實欄㈣所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上開部分不當之判決，改判依想像競合犯之例從一重論處乙○○未經許可持有手槍罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於乙○○嗣後改稱其僅購得一支手槍及子彈云云，認係事後卸責之詞不可採信，亦在判決內加以指駁及說明理由。關於原判決事實欄㈤部分：原判決依憑被害人游清成於警訊、偵查中指訴甚詳，乙○○、丁○○於警訊中不利於己之部分供述，戊○○於警訊及偵查中不利於己之供述，扣案如原判決附表二編號一之手槍及對該手槍之前開相關鑑驗通知書等證據，資以認定丁○○有原判決事實欄㈤所記載之犯罪事實，因而撤銷第
一審關於上開部分不當之判決，改判依牽連犯之例，從一重論處丁○○未經許可持有手槍罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於丁○○否認有上開犯行，辯稱：伊並未向乙○○拿槍，並未恐嚇游清成云云，為卸責之詞；游清成嗣後翻異前供為迴護之詞；均不可採，分別在判決內詳予指駁及說明其理由。關於原判決事實欄㈥部分：原判決依憑乙○○部分不利於己之自白，被害人江宜修、謝博仁、翁偉傑於警訊或偵查中不利於乙○○之證言，戊○○不利於乙○○之供述，共同被告黃景星於警、偵訊時不利於乙○○之供述，扣案如原判決附表二編號一所示制式手槍及子彈，並前開相關之鑑驗通知書等證據，資以認定乙○○有原判決事實欄㈥所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判論處乙○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於乙○○辯稱：伊等並無強盜之不法所有意圖，開槍之目的僅係為警告示威，不想讓賭場繼續經營，伊代為保管賭資，係因在場賭博之人均聞槍聲逃離，其後已委請潘文宗交還被害人謝博仁云云，認係飾卸之詞不可採信，在判決內詳予指駁並說明其理由。對於乙○○請求傳訊翁偉傑、謝博仁並與之對質，以事證明確，核無必要，亦在判決內加以說明。另公訴意旨略以：乙○○自八十七年底陸續吸收甲○○、丙○○、陣一弘、丁○○、戊○○及洪傳富、黃景星、陣明秋、丙○○、林佳祺等人為成員，發起以犯罪為宗旨之組織，由乙○○提供槍枝，供組織成員丙○○等人使用，使丙○○等人加入乙○○所發起、指揮之犯罪組織，參與由乙○○所籌劃、指揮之犯罪行為，期間自八十八年六月起，分別由乙○○夥同或教唆丙○○、甲○○、陣一弘、丁○○、戊○○及洪傳富、丙○○、黃景星、林佳祺、陣明秋，共同具集團性、暴力性、常習性之犯行，因認乙○○、甲○○、丙○○、丁○○等人另涉犯組織犯罪防制條例第三條之罪嫌云云。經綜合調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，以公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知，並在判決內詳加說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○有本件上開所指犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於渠等之辯解及證人嗣後翻異前供之詞，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。查關於原判決事實欄㈢部分，依原判決之認定：乙○○、甲○○、丁○○、丙○○及綽號「阿仁」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丙○○另行起意提供其持有之手槍六枝（如原判決附表一編號一至三所示），於八十八年八月十二日，在南投縣埔里鎮「歡喜就好ＫＴＶ」內，各持一枝手槍抵對李德立之頭部，甲○○更拿槍插入李德立之嘴巴內，致使李德立不能抗拒，乙○○即要求李德立拿出三十萬元，李德立為求保命，委稱返家籌錢，始放李德立離去而未得逞等情以觀，客觀上李德立已陷於不可抗拒之狀態甚明，原判決論處乙○○、甲○○、丁○○、丙○○此部分犯行各加重強盜未遂罪刑，於法並無不合，甲○○上訴意旨㈣及丁○○上訴意旨㈣部分之指摘尚有誤會。又原判決論處乙○○分別二次未經許可持有手槍罪刑，係認乙○○分別起意之犯行，原判決理由已說明其所憑之證據及理由，原判決未依連續犯論擬，於法並無不合。另原判決事實欄㈡、㈢、㈥就乙○○持有手槍部分，與丙○○或其他共同行為人間，應否論以共同正犯，原判
決理由內已加說明（見原判決第三三、三六、四０頁），於法亦無不合。再關於原判決事實欄㈡、㈢部分，依原判決事實之認定，均係丙○○另行起意，提供槍枝供甲○○等人犯該部分之罪行，就持有槍、彈部分並非持有狀態之繼續，乙○○上訴意旨㈤、㈥及甲○○上訴意旨㈠部分之指摘，均有誤會。又丁○○所犯二罪，一為加重強盜未遂罪，一為未經許可持有手槍罪，罪名不同，自不生有無連續犯適用問題，丁○○上訴意旨㈤之指摘，於法亦有未合。再原判決事實欄㈡中，丙○○未經許可持有手槍涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪部分，原判決不另為免訴之諭知，已說明其理由（見原判決第三四頁），丙○○上訴意旨㈡之指摘，亦非適法。其餘乙○○上訴意旨㈠至㈣、甲○○上訴意旨㈡及㈢、丁○○上訴意旨㈠至㈢、丙○○上訴意旨㈠等所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷或事實已臻明確，並無再傳訊調查或對質之必要，屬原審得本於職權裁量之事項；原判決均已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認渠等上開之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日 ：