最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一一六三號
上 訴 人 乙○○
（另案在台灣基隆監獄執行中）
甲○○
（另案在台灣基隆看守所羈押中）
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年
五月十三日第二審判決（九十二年度上訴字第三九九號，起訴案號：台灣基隆地方法
院檢察署九十年度偵字第四二六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○明知具有殺傷力之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。詎竟意圖供自己犯罪之用，自不詳時間起，非法取得而持有如原判決附表一（下稱附表一）所示具殺傷力之槍、彈一批，於民國九十年十月十四日晚上八時許，因擬前往基隆市八斗子找某不詳姓名男子「澎仔」尋仇，而持附表一之槍、彈，前往基隆市○○路五十五巷六之二號二樓上訴人甲○○住處請其代為藏匿保管，嗣找到仇人再回來取槍、彈。而甲○○明知乙○○所交付之該批槍、彈均有殺傷力，仍允諾為之寄藏。嗣於九十年十月十五日十四時許，甲○○將上開槍、彈中之制式霰彈槍一支 (內含制式霰彈十顆）置入灰色長條型拉鍊袋內、仿BERETTA廠九三R型自動手槍製造經不詳人士車通槍管改造完成的玩具手槍一支 (內含9MM 制式半自動手槍子彈十一顆及9MM金屬彈頭的土造子彈一顆)暨9MM半自動手槍一支（內含9MM制式半自動手槍子彈九顆）置入黑色公事包中，０‧二二吋半自動手槍一支（內含０‧二二吋制式點二二手槍子彈五顆）置入綠色手拿包，並均放進小熊維尼布偶內，欲攜往他處藏放。甲○○先將上開藏有槍、彈之小熊維尼布偶交付不知情之同居女友李秀玲，囑託李秀玲先行攜往甲○○上址住處之地下室停車場，放置在甲○○所有登記在李秀玲名下之車號六Ｇ─七０五八號自用小客車內，甲○○旋即攜帶其餘槍、彈出門，在渠二樓住處通往一樓之樓梯間，為埋伏之警員當場查獲，並扣得渠所有之灰色長條型拉鍊袋一只（內有上開制式霰彈槍一支、制式霰彈十顆）、黑色公事包一個（內有上開仿BERETTA 廠九三R型自動手槍製造經不詳人士車通槍管改造完成的玩具手槍一支、9MM制式半自動手槍子彈十一顆、9MM 金屬彈頭的土造子彈一顆、9MM半自動手槍一支、9MM制式半自動手槍子彈九顆）。甲○○旋為警帶回上址住處內搜索，並主動向警員告知渠有將上開０‧二二吋半自動手槍一支內含０‧二二吋制式點二二手槍子彈五顆置入綠色手拿包中並放進小熊維尼布偶內，交付不知情之李秀玲先行攜往地下室停車場，警員即帶同李秀玲返回上開車中，扣得上開小熊維尼布偶一個（打開脖子處拉鍊，內有綠色手拿包一個，藏放０‧二二吋半自動手槍一支及０‧二二吋制式點二二手槍子彈五顆）等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人甲○○未經許可持有手槍部分之罪刑判決及諭知上訴人乙○○無罪部分之判決，改判論上訴人甲○○以未經許可寄藏手槍罪，判處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元；乙○○以未經許可持有手槍罪，判處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣叁拾萬元；並均諭知罰金易服勞役之折算標準，固非無見。
惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決理由甲之二之㈠雖以同案被告李秀玲於警詢、檢察官偵查及第一審審理時證稱：「九十年十月十四日白天我都待在甲○○家中，後來甲○○說阿志要拿東西寄放在那裡，晚上八點半之後，阿志就帶三個年輕人他們手上都有拿東西，……後來還聽到有發出喀喀的聲音，當時阿志還有問他們前來的三個年輕人說你們都會用吧，同時還有提到其中有一支霰彈……」、「甲○○有告訴我說『阿志』要去找人吵架，所以先將該東西放在那裡，並說大概寄放一天，甲○○是有告訴我說『阿志』所寄放的東西是槍械」等語，資為不利上訴人乙○○之證據之一（原判決第五頁第五至十一行），惟同案被告李秀玲於九十年十月十五日十八時五十分警詢中供稱：「（『阿志』來時有否攜帶物品？）『阿志』進門時是空手，未帶任何物品」（見警卷）；於第一審九十年十月二十六日調查時供稱：「（有無其他意見？）我根本都不知情，是甲○○在警局時要我承認認識『阿志』這個人，才有人可以證明甲○○的案件……」（第一審九十年度偵聲字第四七號卷第一五頁）；又於九十年十一月十九日檢察官偵查中供稱：「（甲○○說槍是『阿志』寄放的？）我是聽甲○○說的，我沒有見過『阿志』這個人」、「（『阿志』是卷附之照片之人）我看過的『阿志』是沒有戴眼鏡的」、「（如何證明妳不知道運送的是槍枝？）是甲○○在警局叫我說是別人寄放在他那裏的，這樣才能證明他的清白」、「（槍是甲○○的還是『阿志』寄放的？）我不清楚，十四日當天我沒看到『阿志』有帶東西來」（見偵查卷第九十一頁背面至第九十二頁背面）；更於九十年十一月二十六日之刑事聲請具保停止羈押狀中供述「查被告（李秀玲）因受同居人（甲○○）牽累，致同受違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，但查被告與同居人同居不到一年，雖與同居人住在一起，然僅生活上互相照顧，就同居人之朋友交往情形，被告並不瞭解，至於被扣案之槍械，被告亦不知為何會在同居人之住所，因同居人從來都未告知，事發後同居人曾要被告作證該扣案之槍械係朋友寄放，但由（因之誤）同居人從未告知住處有此東西，亦無法幫同居人作偽證……」各等語（見第一審九十年度偵聲字第五六號卷第三頁），非惟前後齟齬不一，且其所描述未戴用眼鏡之「阿志」亦與卷附有配戴眼鏡之乙○○照片有異（見警卷），原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明何以取信其一而摒棄其餘之心證理由，已有判決理由不備之違法。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限。」、「筆錄內所載之被告之陳述，與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」，為刑事訴訟法第一百條之一第一、二項所明定，而上開規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，復於同法第一百條之二規定甚明。原判決理由甲之二之㈡雖以證人即當時承辦陳富呈組織犯罪條例案製作詢問筆錄之員警邵成祥之證詞，資為認定證人陳富呈係經全程錄音，具有證據能力之依據等旨（原判決第六頁倒數第四至第三行），又原審九十二年三月六日調查時，證人邵成祥警員固證稱：伊自詢問開始時即對證人陳富呈錄音等語（見原審卷第一一四頁），惟上訴人乙○○之辯護人趙元昊律師於原審具狀主張於原審
九十二年三月六日調查期日，其曾詢問證人邵成祥警員是否於做好陳富呈之警詢筆錄後，始由陳富呈依筆錄內容逐字朗讀錄音，並非自詢問時起即全程錄音，證人邵成祥警員已當庭承認該情事，因而請求更正筆錄，有其九十二年四月十四日刑事聲請狀在卷可按（見原審卷第一七七頁）。果其聲請狀所載無訛，警方詢問陳富呈時，似未對之全程錄音，自應調取警詢錄音帶詳為勘驗釐清，原判決對此未加勘驗調查，亦未說明不予調查之理由，即以陳富呈之警詢筆錄之內容，資為不利上訴人乙○○之證據資料，其證據調查職責仍嫌未盡。（三）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引適用之法條而為判決，就此等未經告知犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌程序權，難謂於判決無影響，自屬於法不合。本件原判決雖以第一審到庭檢察官於論告時，已變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、第八條第四項之未經許可寄藏獵槍罪、第十一條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第十二條第四項之未經許可寄藏子彈等罪，而予審判。然原審審判筆錄關於告知罪名部分係記載：「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名（詳如起訴書、原審（第一審）判決書所載）」等語（見原審卷第二三四頁）。而卷附起訴書所載罪名：上訴人乙○○部分為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力之槍、彈等罪嫌；上訴人甲○○部分為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈等罪嫌。第一審判決所載上訴人甲○○部分之罪名則為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第八條第四項之未經許可持有獵槍罪、第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第十二條第四項之未經許可持有子彈等罪，難謂原審已告知上訴人等所犯所有罪名。依上揭說明，自有未合。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於乙○○、甲○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日 ：