最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一０七四號
上 訴 人 甲○○
（在台灣台南看守所羈押中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二
年九月十八日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第三五三號，起訴案號：台灣
台南地方法院檢察署八十九年度偵字第九二八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於偵查中供出海洛因係向綽號﹁老大﹂購買，並向原審法院陳明曾帶警方到﹁體育場﹂去捉綽號﹁老大﹂之人，警方是否因而破獲該名販毒者，關係上訴人能否依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑，原審未予調查，復未說明其理由，已有違誤。又原判決認定陳欽江向上訴人購買海洛因一小包毛重０．四公克，並未敍明其所憑之證據，亦屬理由不備。另原審認定上訴人以向綽號﹁老大﹂販入之海洛因轉售予陳欽江，上訴人並施用購自綽號﹁老大﹂之毒品，卻又以被查扣之海洛因數量，與向綽號﹁老大﹂購買海洛因之費用相除，據以認定上訴人有營利之意圖，自屬理由矛盾。㈡本案並未查獲大量之夾鏈袋、帳冊、電子秤等物，除陳欽江外，亦無其他吸毒者出面指認，則上訴人是否販賣毒品，尚非無疑。原審忽視上訴人毒癮甚深，一次大量購入毒品以降低施用成本，乃屬常情，且上訴人否認於警訊及檢察官偵查中所為自白之真實性，原審未調查其他必要之證據，以察其自白是否與事實相符，卻以該二次自白互相擔保，作為有罪判決之唯一依據，違背證據法則。又原判決謂0000000000號行動電話雖無上訴人與陳欽江之通聯紀錄，仍無解於上訴人之犯行云云，有違無罪推定原則。而施用毒品之人供出毒品之來源，可減輕其刑，自應有其他補強證據，始能採證。陳欽江謂其向上訴人購買毒品，並無足以補強其供述之證據，至於警員盧天道、許清榮、董修文之證詞，僅能證明警方如何查獲上訴人，與上訴人有無販賣毒品係屬二事，且警員如何追查機車之車號及提出上訴人口卡予陳欽江指認，關係陳欽江之警訊筆錄是否可採，原審未辨明陳欽江依口卡指認上訴人之原委，及其中有無矛盾之處，竟以盧天道等人之證言，作為認定上訴人販賣毒品之基礎，復以臆測之詞，推定上訴人犯罪，對有利上訴人部分則不予採納，難謂適法。㈢訊問被告應全程錄音，必要時並應全程錄影，警察機關或檢察官對訊問錄音更應妥善保存，以供檢證，倘因保管不當而銷音，自應由檢察官承擔舉證上之不利益。上訴人之警訊、偵查筆錄及陳欽江之警詢筆錄，既無錄音資料可供檢證，即不得作為證據，原審仍予採證，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人販賣第一級毒品之事實，已敍明係依憑上訴人於警訊及檢察官偵查中之自白，證人陳欽江於警詢時之證言，扣案之第一級毒品海洛因四十二包暨附
卷之法務部調查局鑑驗通知書，為其所憑之證據。卷查上訴人向警方供稱海洛因係向綽號﹁老大﹂之人購買，但警方並未因而破獲其人，業據上訴人於原審供述詳確（更㈢卷第七三頁）；又原判決已說明依上訴人之供述，上訴人係以六萬元（新台幣，下同）向綽號﹁老大﹂購入海洛因一大包及四十五小包，自己施用三小包，以二千元之價格售予陳欽江一小包，被警查扣一大包及四十一小包，每一小包含袋重為０．四公克（原判決第十四、十五頁），且原判決係根據上訴人所供大包及小包之重量，依六萬元購入一大包及四十五小包海洛因核算出每一小包之購入價格為八百三十九元，認上訴人以一小包二千元售予陳欽江，有從中賺取買賣差價營利之意圖（原判決第十五頁），並非以六萬元與被查扣之海洛因數量相除計算，上訴意旨第一點執以指摘，殊有誤會。又採證認事，係事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，復已敍述其所以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人販賣第一級毒品，係依憑上訴人於警訊時自承：﹁於民國八十九年八月三日早上十時在南市○○路與新都路口販售一包海洛因給陳欽江，價錢為二千元﹂；於檢察官初訊時自承：﹁（有無賣海洛因給陳欽江？）他是來我家拜託我賣給他，我賣給他一包海洛因二千元……只賣這一次，是在八十九年八月三日賣出」、「（警訊筆錄實在？）實在﹂，核與證人陳欽江在警詢時指認上訴人為販賣毒品予伊之人相符，上訴人於原審法院訊問時亦供稱：警察﹁對我很好﹂、﹁都沒有對我刑求﹂，且警方於八十九年八月四日查獲陳欽江後，前往其所指地點附近埋伏，果於同月七日在台南市○○路○段與三官路口查獲上訴人，自其身上香菸盒內起出海洛因三小包，隨後再至上訴人住處起出海洛因一大包及三十八小包等情，而為綜合判斷，並非僅以上訴人之自白為唯一依據，亦非單憑陳欽江之證言認定上訴人有前開犯行，尤非以警員盧天道等人所為如何查獲上訴人之供述，作為認定上訴人販賣毒品之基礎。又上訴人所為自白之任意性及真實性，暨證人陳欽江所為證言之可信性，原判決已論述甚詳（原判決第三、四、九、十頁），所為之論斷，核與證據法則並無違背。上訴意旨第二點憑持己見，謂原審以上訴人先後之自白互相擔保，未調查其他必要之證據，以察其自白是否屬實及陳欽江所言有無其他佐證，並以警員盧天道等人之證言，作為認定上訴人販賣毒品之基礎云云，對原審採證認事職權之適法行使，任意指為違法，難認係合法之上訴理由。末查原判決已說明被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。同法第一百條之一第一項前段關於訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。苟被告之自白確係出於自由意志，且其自白之陳述與事實相符，縱令警局或檢察官事後無法提出對其訊問之錄音或錄影帶以供法院勘驗比對，仍不得遽指警局或偵查筆錄不具證據能力。本件上訴人於警訊及檢察官偵查中之自白，雖已查無全程連續錄音之錄音帶，惟係上訴人自由意志下所為之供述，且與事實相符，應具證據能力（原判決第九、十頁）。上訴意旨第三點仍執陳詞，指摘原審採證不當，亦無可取。其餘上訴意旨，對原審審判職權之合法行使及不影響判決本旨之枝節問題，任意指為違法，均非合法之上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日 Ｒ