高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第八三二號
原 告 曾炳煌即展揚企業行
訴訟代理人 蔡淑媛律師
吳敏蕙律師
被 告 財政部臺灣省南區國稅局
代 表 人 甲○○ 局長
訴訟代理人 庚○○
辛○○
右當事人間因稅捐稽徵法事件，原告不服財政部中華民國九十二年五月二十一日台財
訴字第０九二００二二七二八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告於民國（下同）八十八至八十九年間，承攬宏和精密紡織股份有限公司（ 以下簡稱宏和公司）投資興建之台南縣仁德鄉宏和第一別墅新建工程（以下簡稱 宏和別墅工程）之模板工程，銷售額新台幣（下同）一０、七五五、六０八元（ 未含稅），未依規定開立發票與實際買受人丞億營造工程股份有限公司（以下簡 稱丞億公司），竟開立與非實際交易對象之欽國營造股份有限公司（以下簡稱欽 國公司），案經法務部調查局南部地區機動工作組（以下簡稱調查局南機組）查 獲，移由台南市稅捐稽徵處審理違章成立，該處初查以原告銷貨未依法給與他人 憑證，違反行為時營業稅法第三十二條第一項前段規定，乃依稅捐稽徵法第四十 四條規定，按查明認定之銷售額一０、七五五、六０八元，處百分之五罰鍰五三 七、七八０元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回， 遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、欽國公司承攬宏和公司投資興建之台南縣仁德鄉宏和別墅工程，係由訴外人即欽 國公司業務代表丙○○出面與宏和公司接洽後，而由欽國公司與宏和公司訂立本 件宏和別墅工程承攬契約。訴外人丙○○於八十七年七月間與欽國公司訂有業務 合作協議書，為欽國公司之業務代表，嗣後丙○○以欽國公司業務代表之身分取 得宏和公司「宏和別墅工程」之承攬營造業務，茲有欽國公司與丙○○間所簽立 之業務合作協議書可稽，足認本件宏和別墅工程確係由欽國公司實際承攬。二、欽國公司於承攬宏和公司之宏和別墅工程後，由欽國公司實際負責人乙○○代理 欽國公司授權訴外人丙○○代表發包該工程，其中之裝修工程發包予丞億公司，
至於主結構體工程則由訴外人丙○○代表欽國公司對台南各廠商提出發包相關條 件，委請丞億公司提供小包資料以供該公司選擇發包，嗣因訴外人丙○○於該時 期較忙碌，遂委由丞億公司轉交各廠商之估價單或合約書，再由欽國公司於該估 價單或合約書上蓋章，而完成主結構體之發包工程，其中模板工程即由原告承攬 之。
三、綜上，訴外人丙○○係欽國公司之業務代表，且該宏和別墅工程確係由丙○○出 面接洽承攬事宜，且其持有欽國公司出具之授權書，自屬有權代表欽國公司發包 本件工程之人，則本件模板工程既係訴外人丙○○代表欽國公司發包予原告，原 告將發票開立予欽國公司顯屬適法。
四、又原處分及訴願決定理由一再引述欽國公司實際負責人乙○○及會計戊○○於調 查局南機組所作談話筆錄，坦承出借牌照而無實際承攬工程之事實等語，而認原 告未實際承攬欽國公司之模板工程，然查：欽國公司實際負責人乙○○雖經調查 局南機組移送出借牌照給其他公司承包工程而收取服務費等情事，而經台灣高雄 地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第二五八二三號提起公訴在案，惟乙○○ 於台灣高雄地方法院刑事庭審理時係否認有出借牌照情事。又依檢察官起訴書內 容所載，欽國公司出借牌照收取服務費之案件有六十四件，依統計表內容所示雖 包括宏和公司，然依乙○○於調查局南機組八十九年十月十九日之第二次詢問筆 錄，其對於調查人員提示欽國公司出借牌照收取服務費暨虛開統一發票統計表， 係供稱：「（經檢視後作答），我目前沒有資料可確認這些資料是否正確，將來 我會備妥資料與高雄市稅捐處人員詳細核算。」等語，足認乙○○對於宏和公司 工程是否借牌予他公司收取服務費等情事並未確認。再者，依欽國公司與丙○○ 間所訂立之業務合作協議書、授權書所載，宏和別墅工程確係由欽國公司乙○○ 授權丙○○發包，足證欽國公司並未出借牌照予丞億公司，而本件模板工程確係 由原告向欽國公司承攬無訛。
五、原處分及訴願決定復以：依丞億公司丁○○九十一年九月十七日至台南市稅捐稽 徵處所作談話筆錄，其供稱案地工程事實上是丞億公司全部承攬，是其陳述系爭 工程承攬過程及工程款收付情形，皆與前述欽國公司實際負責人及會計在調查局 南機組所陳述之事證相符等語，而認原告未實際承攬欽國公司之模板工程。然查 ：因欽國公司實際負責人乙○○與丞億公司負責人劉石崇，於二十年前即於施做 承攬「東和紡織廠房工程」時即已熟識，欽國公司負責人乙○○知道丞億劉石崇 之工程品質極佳，故乙○○即要求將此案場之裝修工程四三、二六九、九０七元 發包予丞億公司，並指由丙○○代表欽國公司與丞億公司簽約。又因公司內部控 制之需要，發包採購人員不得與資金收支出納人員同一人，且丞億公司向乙○○ 要求工程款支付應能得到保障才願意承攬，故欽國公司乃要求丞億公司協助處理 品管及行政工作，有關人員之薪資費用由丞億公司支付，欽國公司若有領款或放 款之需要時即通知丞億公司派員辦理，如此欽國公司即能減少工地駐派人員及相 關費用，丞億公司工程款亦能得到保障，且此上列事項於雙方承攬前即由欽國公 司要求約定。是以，丞億公司與欽國公司遂協議委託丁○○開立銀行帳戶由欽國 公司使用，以便與丞億公司之資金區分，並供欽國公司支付主結構體工程款及其 他雜項費用。此即為何原告所具領之部分工程款係由丁○○所開立之支票兌現而
來之緣由。
六、又依宏和公司負責人黃大功於九十一年五月十七日台南縣稅捐稽徵處新化處談話 筆錄供稱：「本公司台北分公司（建設部門）於民國八十七年八月規劃在本縣仁 德鄉興建房屋出售，並依正常程序招標，開標比價由欽國營造股份有限公司以合 理價格承包興建，該工程承攬事宜雙方均有簽訂相關工程合約．．．。」、「． ．．該工程確係由欽國營造股份有限公司實際承作發包．．．本公司支付款項均 係該公司承攬之工程款，並無包含任何所謂之借牌費用。」等語，足見本件宏和 公司興建工程之實際承攬人為欽國公司，與宏和公司簽約之人亦為欽國公司，而 丞億公司本身亦屬甲級營造廠，自無庸向欽國公司借牌承包宏和工程之必要。七、被告復以：「依丙○○八十七年度及八十八年度綜合所得稅各類所得資料清單記 載，其並非欽國公司員工，亦無欽國公司給付之報酬金，故原告稱丙○○為欽國 公司之業務代表，並以欽國公司業務代表之身分取得宏和別墅工程之承攬營造業 務，足認本件宏和別墅工程確係由欽國公司承攬乙節，核不足採。」云云，經查 ：
（一）依證人乙○○於鈞院供稱：丙○○是我在台南區的業務代表，其雖非欽國公司 之員工，惟負責外面的業務，他拿到業務時，我給他二十萬，他監工完畢，我 再給他四十萬元，而其與丙○○合作之工程僅此一次云云，及證人丙○○證稱 ：因為聽到招標的風聲後，因為我和宏和有點熟，李先生就派我去等語，可知 丙○○係擔任欽國公司之宏和工程專案業務代表，乙○○亦自承有交付六十萬 元之報酬金，自不得以所得稅資料清單未記載該筆酬金而認原告主張不實。（二）再則，本件工程係欽國公司實際負責人乙○○授權丙○○代表與宏和公司簽約 ，業據證人乙○○及丙○○證稱屬實，亦可傳訊宏和公司之人員到庭作證，是 以，欽國公司授權丙○○與宏和公司訂約及發包事宜等情，亦與一般經驗法則 及商場交易常情相符。
（三）又證人丙○○為欽國公司之業務代表，並由欽國公司授權丙○○發包工程，此 乃肇因於欽國公司為高雄之廠商，該工程案場位於台南，欽國公司乙○○遂指 示丙○○將裝修工程發包予位於台南之丞億公司，而欽國公司對於台南的廠商 較不熟悉，為方便工程之進行，遂委由丙○○代為找台南地區之廠商來發包主 結構體工程，如此亦可節省開支（該案場在台南，若發包於高雄廠商，其承包 之金額勢必比台南廠商高），此情亦據證人乙○○、丙○○證稱屬實，是以， 丙○○既有權發包工程，其將「模板工程」發包予原告展揚企業行，則原告將 發票開立予實際交易對象即欽國公司顯屬適法。八、末查，宏和別墅工程由欽國公司承攬後，其中裝修工程由欽國公司發包予丞億公 司，主結構體工程由欽國公司發包予原告及其他廠商，水電工程亦由丙○○發包 予其朋友（華興水電有限公司），業據證人丙○○於鈞院供稱屬實，則承包主結 構工程及水電工程之廠商均係欽國公司自行發包，與丞億公司無涉，倘本件工程 係屬借牌行為，則所有工程理應由丞億公司發包，豈容有丙○○發包之餘地？九、綜上所述，原告所承攬之模板工程確係與欽國公司之業務代表人丙○○訂約承作 ，其屬欽國公司之有權代表人，而非由原告向丞億公司承包該工程，故而，原告 依規定將發票開立予實際交易對象欽國公司，核無違誤，並無稅捐稽徵法第四十
四條未依規定給予憑證之違法情事，退而言之，縱認本件工程有借牌之行為，惟 原告並不知情欽國公司與丞億公司有何約定？依司法院釋字第二五二號解釋意旨 ，應認為係行為人故意不開立統一發票給直接買受人而逕給予買受人之客戶，始 應受罰，則原告既不知欽國公司出借牌照之事，何來故意之有？乙、被告主張之理由：
一、原告於八十八年至八十九年間承攬宏和別墅工程之模板工程，銷售額一０、七五 五、六０八元，未依規定開立發票與實際買受人丞億公司，竟開立與非實際交易 對象之欽國公司，經調查局南機組查獲，並經台南市稅捐稽徵處查證屬實，乃依 稅捐稽徵法第四十四條規定，按查明認定之銷售總額處百分之五罰鍰五三七、七 八０元。
二、本件係台南市稅捐稽徵處依據調查局南機組查獲設籍高雄市之欽國公司等涉嫌出 借牌照之相關證物，查得申請人銷售貨務或勞務未依規定開立統一發票與實際買 受人丞億公司，而開立予非實際交易對象之欽國公司，有關欽國公司出借牌照之 事證，該公司實際負責人乙○○與會計戊○○於調查局南機組所作談話筆錄，均 坦承無實際承攬工程事實，僅負責申請建照及使用執照，又借牌公司將支票存入 欽國公司特別為該借牌工程開設之銀行帳戶，假造業主付款給欽國公司之資金證 明，再將款項付給小包商，假造欽國公司付款給小包商之證明，惟銀行帳戶之存 摺及領款印章，以欽國公司名義開戶後即交由借牌公司保管使用等情節指證甚詳 。
三、又台南市稅捐稽徵處九十一年四月二十九日南市稅法字第０九一００六四五七六 號函請台南縣稅捐稽徵處新化分處提供系爭工程業主宏和公司之相關工程資料， 該分處以九十一年五月二十四日縣稅新分一字第０九一００八三四六０號函檢附 臺北市稅捐稽徵處對本件查得之相關資金流向事證，發現宏和公司將工程款轉入 欽國公司台灣土地銀行北台南分行000000000000號帳戶後，其資金 即轉入丞億公司及其工務經理丁○○台灣土地銀行北台南分行或第一商業銀行富 強分行等之帳戶，丁○○於九十一年九月十七日至台南市稅捐稽徵處所作談話筆 錄指稱，其於八十六年至八十七年間為丞億公司之股東，任職工務經理，八十八 年間負責宏和公司案場工地之承作品質、督導與缺失等指正工作，．．．案地工 程事實上是丞億公司全部承攬，但合約書作成由欽國公司全部承攬，欽國公司負 責結構體部分，裝修工程的合約再作成欽國公司轉包給丞億公司，合約都是書面 上的處理，事實上整個工程全部都是丞億公司承攬，丁○○陳述宏和別墅工程承 攬過程及工程款收付情形，皆與前述欽國公司實際負責人及會計在調查局南機組 所陳述之事證相符。
四、營業人有交易之事實，應依規定取得實際買受人開立之進貨憑證，或給與對方銷 貨憑證，若未取得或給與憑證即屬違章行為應予受罰，本件原告承作宏和公司宏 和別墅工程之模板工程，金額一０、七五五、六０八元，未依規定開立發票與實 際買受人丞億公司，卻開立與非實際交易對象之欽國公司，違章事實已如前述， 不再贅言，且欽國公司實際負責人乙○○於調查局南機組之談話筆錄，其坦承除 「鳳山龍山寺觀音文化大樓」、「千興建設商業綜合大樓」、「亨鼎建設大統名 人街」、「喬皇建設新建大樓」、「競聯建設仁武翠湖城」及「奇美實業1001BR
脫水包裝區廠房新建」等六項工程為欽國公司實際承作發包外，其餘工程均是欽 國公司出借牌照給業主承作，並收取借牌費用等情，故欽國公司既無實際承包宏 和別墅工程，自不可能將其中模板工程轉包與原告，則欽國公司非原告之實際買 受人，足堪認定。原告所提示與丙○○業務合作協議書及授權書無非係以外觀形 式之合法，作為掩飾之手段，如其確有委任情事，自應於復查或訴願階段即行提 示，故該業務合作協議書及授權書顯係臨訟補具，且依丙○○八十七年度及八十 八年度綜合所得稅各類所得資料清單記載，其並非欽國公司員工，亦無欽國公司 給付之報酬金，故原告稱丙○○為欽國公司之業務代表，並以欽國公司業務代表 之身份取得宏和別墅工程之承攬營造業務，足認本件宏和別墅工程確係由欽國公 司承攬乙節，核不足採。
理 由
一、按營業稅自八十八年七月一日改為國稅後，本應由財政部各地區國稅局負責稽徵 ，惟因各地區國稅局鑒於組織架構、辦公廳舍相關問題，原經行政院依稅捐稽徵 法第三條規定，核定委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵；嗣行政 院復以八十九年六月十六日台八十九財一七五五七號函核定自九十二年一月一日 起，將委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，回歸由財政 部各地區國稅局稽徵，是原告以財政部台灣省南區國稅局為被告，提起本件訴訟 ，即無不合，合先敘明。
二、次按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限 ，開立統一發票交付買受人。．．．」、「營利事業依法規定應給與他人憑證而 未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與 憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」行為 時營業稅法第三十二條第一項前段及稅捐稽徵法第四十四條分別定有明文。三、本件原告於八十八至八十九年間，承包宏和別墅工程之模板工程，銷售額一０、 七五五、六０八元（未含稅），未依規定開立發票與實際買受人丞億公司，竟開 立與非實際交易對象之欽國公司，案經調查局南機組查獲，移由台南市稅捐稽徵 處審理違章成立，該處初查以原告銷貨未依法給與他人憑證，違反行為時營業稅 法第三十二條第一項前段規定，乃依稅捐稽徵法第四十四條規定，按查明認定之 銷售額一０、七五五、六０八元，處百分之五罰鍰五三七、七八０元等情，業據 兩造分別陳明在卷，復有統一發票及訴願決定書影本附卷可稽。而原告提起本件 訴訟係以：訴外人丙○○於八十七年七月間與欽國公司訂有業務合作協議書，為 欽國公司之業務代表，並以欽國公司業務代表之身分取得宏和別墅工程之承攬營 造業務，欽國公司於承攬該工程後，授權丙○○代表發包工程，嗣因丙○○於該 時期較忙碌，遂委由丞億公司轉交各廠商之估價單或合約書，再由欽國公司於估 價單或合約書上蓋章，完成主結構體之發包工程，其中模板工程由原告承攬，欽 國公司實際負責人乙○○將此案場之裝修工程四三、二六九、九０七元發包予丞 億公司，丞億公司向乙○○要求工程款之支付能得到保障才願意承攬，故欽國公 司要求丞億公司協助處理品管及行政工作，有關人員之薪資費用由丞億公司支付 ，欽國公司若有領款或放款之需要時即通知丞億公司派員辦理，如此欽國公司即 能減少工地駐派人員及相關費用，丞億公司工程款亦能得到保障，是以，丞億公
司與欽國公司遂協議委託丁○○開立銀行帳戶由欽國公司使用，此即為何原告所 具領之部分工程款係由丁○○所開立之支票兌現而來之緣由，故原告所承攬之模 板工程確係與欽國公司之業務代表丙○○訂約承作，並非由原告向丞億公司承包 該工程，原告依規定將發票開立予實際交易對象欽國公司，核無違誤等語，資為 論據。
四、經查，宏和別墅工程承包情形，據證人即丞億公司工務經理丁○○於九十一年九 月十七日在台南市稅捐稽徵處陳稱：「我不認識欽國公司的人，欽國公司標到工 程轉包給丞億公司承作，欽國公司僅是賺借牌費（關係複雜，兩公司也是透過中 間人介紹），這件事是丞億公司處理收付貨款時才知道，付款的型態是宏和發包 給欽國，欽國再發包給丞億，也就是說事實上是丞億全部承攬，但合約作成宏和 全部由欽國承攬，而欽國負責結構體部分，裝修工程的合約再作成欽國轉包給丞 億，合約都是書面上的處理，事實上整個工程全部都是丞億承攬的。丞億公司要 求要在他公司任職的會計科長（蔣秀雲）、工務經理（我）、工務科長（己○○ 先生）要開個戶頭供公司使用，當時由丞億公司處理開戶事宜，請銀行的人到公 司來要我們簽名確認。為了保全工作，帳戶只好供公司使用，至於如何使用及轉 入多少錢，我並不知道。．．．」等語（詳見原處分第一七二頁所附台南市稅捐 稽徵處九十一年九月十七日談話筆錄）；證人即該工程之工地主任己○○到庭證 稱：「（系爭工程都是丞億在運作的？）工程的施作人係由我去聯絡，但是決定 由何人施作則係丞億自己去找的包商。」、「（既然包商係由丞億決定的，施作 為何不是包商自己去找工人？）工地現場的工人係由我調度，包商由丞億負責去 叫。」、「（系爭工程施工期間，欽國公司有否派人去現場施工？）無，事實上 老闆告訴我會有那些工人來施工，我就負責調度。至於是否係欽國所叫的人，這 點我不清楚。」、「（丙○○是否認識？）丙○○與我老闆（丞億的老闆）熟識 ，我僅看過他的人而已，丙○○很少前往工地現場，至於有無負責工程的那個部 分，我並不清楚。」、「（系爭工程丞億負責那個部分？）丞億從頭做到尾，確 實作那些部分，我不清楚。」、「（系爭工程一開始證人就在現場，直至整個工 程完工為止？）我在系爭工程開始進行基礎（地基）工程鋼筋組立時，進駐工地 。」、「（整個工地的施工人員，都是由你負責調度？）我們公司人員例如經理 丁○○、工務經理等人給我廠商電話之後，我在工地現場負責聯絡廠商來施工。 」等語（詳見本院九十三年三月十二日準備程序筆錄）。又證人即欽國公司實際 負責人乙○○於八十九年八月三十日在調查局南機組調查時陳稱：「（提示：扣 押物編號壹『欽國公司業務動態狀況表』該份動態狀況表係記載何內容？）上開 扣押物記載之內容為欽國公司八十三年至八十六年間出借牌照給其他公司施作工 程之情形，上開動態狀況表中『起造人建設公司』欄係記載向欽國公司借牌承包 工程之廠商，『工程地點』欄係記載工程施工地點，『工程案名稱說明』欄係記 載承包工程之名稱，『工程造價』欄係記載建築執照上登載之建造價格，『合約 價格』欄係記載起造人與欽國公司雙方所訂定承攬契約之金額，『百分比』欄係 記載借牌費用之比例，『服務費』欄係記載約定借牌費用，『服務費用』欄金額 之計算公式為合約價格乘以百分比欄之比例，其中包括本公司代為申請使用執照 及建照之費用，『業務接洽』欄係記載該件借牌案由本公司何位業務員負責招攬
洽談，『開戶往來銀行』欄係記載本公司因該工程資金調度而開設帳戶之銀行， 『已收取服務費』欄係記載本公司截至登載日期已收取之服務費用，『未收服務 費』欄係記載本公司截至登載日期尚未收取之服務費用，『已收其他收入』欄係 記載除借牌費用外，借牌廠商支付給本公司之費用均列於該欄內，例如印花稅費 用。」、「（提示同前：請你檢視該業務動態狀況表中所列之各項工程是否均為 欽國公司借牌給起造人施作？）其中第二頁項次二『鳳山龍山寺觀音文化大樓』 、項次三『千興建設商業綜合大樓』、項次四『亨鼎建設大統名人街』、項次十 一『喬皇建設新建大樓』、項次十八『競聯建設仁武翠湖城』、項次十九『奇美 實業1001LBR脫水包裝區廠房新建』等工程是欽國公司實際承作發包的，另第一 頁項次五『旺伸開發大樹鄉靈骨塔』簽約後並未發包，其餘均是欽國公司借牌給 業主承作並收取借牌費用的。」等語（詳見原處分卷第一三二頁所附調查局南機 組八十九年八月三十日詢問筆錄）；證人即欽國公司會計戊○○於八十九年八月 二十二日在調查局南機組亦陳稱：「（經本組調查，你曾經兼任欽國公司會計工 作，詳情為何？）八十五年間（詳細時間我已記不清楚）因欽國公司會計人員離 職，於是乙○○要我兼任欽國公司會計工作，一直至八十八年一月欽國公司停業 為止。」、「（提示：扣押物編號壹，欽國營造股份有限公司業務部業務動態狀 況表乙冊，上開資料由何人指示製作填寫？製作填寫內容之意義為何？製作填寫 之內容是否實在？）上開扣押物是依照欽國公司負責人乙○○指示製作填寫，記 載內容為欽國公司八十三至八十五年間出借該公司牌照給其他公司承包工程之實 際情形，上開動態狀況表中『起造人建設公司』欄係記載向欽國公司借牌承包工 程之廠商，『工程地點』欄係記載工程施工地點，『工程案名稱說明』欄係記載 承包工程之名稱，『工程造價』欄係記載建築執照上登載之建造價格，『合約價 格』欄係記載起造人與欽國公司雙方所訂定承攬契約之金額，『百分比』欄係記 載借牌費用之比例，『服務費』欄係記載約定借牌費用，服務費欄金額之計算公 式為合約價格乘以百分比欄之比例，『業務接洽』欄，係記載該件借牌案由本公 司何位業務員負責招攬洽談，『開戶往來銀行』欄係記載本公司因該工程案資金 調度而開設帳戶之銀行，『已收服務費』係記載本公司截至登載日期已收取之服 務費用，『未收服務費』係記載本公司截至登載日期尚未收取之服務費用，『已 收其他收入』欄係記載除借牌費用外，借牌廠商支付給本公司之費用均列於該欄 內，例如印花稅費用。上開扣押物記載之內容均實在。」、「（提示：扣押物編 號貳之壹、貳、參、肆、伍、陸、柒，欽國營造（股）公司完工工程明細表各乙 冊，上開資料由何人指示製作填寫？製作填寫內容之意義為何？製作填寫之內容 是否實在？）上開扣押物是依照欽國公司負責人乙○○指示製作填寫，記載內容 為欽國公司八十三至八十五年間出借該公司牌照給其他公司承包工程之實際情形 ，前開欽國營造股份有限公司業務部業務動態狀況表即係根據欽國營造（股）公 司完工工程明細表彙整製作而成，上開扣押物中記載內容包括借牌業主之名稱、 上開欽國營造股份有限公司業務部業務動態狀況表各欄記載之資料、開戶銀行、 合約金額、借牌費用占合約金額比例、建造字號、該工程欽國公司取得之進項發 票及銷項發票之金額及字軌號碼。上開扣押物記載之內容均實在。」、「（為欽 國公司對外招攬洽談借牌業務之業務員有何人？渠等與欽國公司有何關係？招攬
洽談借牌業務之代價為何？）為欽國公司對外招攬洽談借牌業務之業務員之姓名 均記載在欽國營造股份有限公司業務部業務動態狀況表中，其中我僅知道朱占揚 係本公司員工，其餘業務員均非欽國公司員工，我僅知道朱占揚招攬洽談借牌業 務之代價為借牌費用之一成，其餘業務員之佣金金額若干我不知道。」、「（欽 國公司出借牌照如何取得進項發票？）欽國公司出借牌照實際並未承作工程，所 以進項發票均由借牌建設公司向實際承作之小包商索取，再郵寄給欽國公司申報 扣抵進項。」、「（欽國公司出借牌照如何開立銷項發票？）欽國公司出借牌照 給借牌建設公司後，會依照建設公司所要求之金額、品名、日期開立統一發票給 對方。」、「（欽國公司虛開發票給借牌公司有無製作付款憑證？）欽國公司虛 開發票給借牌公司後，借牌公司會依發票金額開立付款支票存入本公司特別為該 借牌工程案而開設之銀行帳戶，假造借牌公司付款給欽國公司之證明，再將款項 付給小包商，假造欽國公司付款給小包商之證明。實際上前開帳戶之存摺、領款 印章欽國公司在開戶後即交由借牌公司保管使用。」等語（詳見原處分卷第一三 四頁所附調查局南機組八十九年八月二十二日詢問筆錄）。綜上證人所述，欽國 公司確有借牌給他人承包工程之情形，本件欽國公司實際並未承作系爭宏和別墅 工程，亦即該工程工地從開工至完工，並無欽國公司之人員在現場辦公或施工， 足見系爭工程係由丞億公司借用欽國公司名義，向宏和公司承包該工程。五、又證人丁○○、乙○○嗣後於本院行準備程序時雖改口稱系爭工程是由欽國公司 向宏和公司承包後，再將裝修工程轉包給丞億公司，而非丞億公司向欽國公司借 牌向宏和公司承包該工程云云；證人丙○○亦到庭證稱系爭工程是由欽國公司向 宏和公司承包後，再將裝修工程轉包給丞億公司云云；證人己○○亦證稱系爭工 程是欽國公司向宏和公司承包後，再轉包給丞億公司云云；原告並提出欽國公司 與丙○○簽訂之業務合作協議書、授權書，及欽國公司與丁○○簽訂之聘僱契約 書等影本，證明欽國公司確有派駐人員在系爭工程工地現場從事發包及監工事宜 。然查，系爭工程之工地主任為己○○，而己○○乃係丞億公司工務科長，又丁 ○○係由丞億公司負責人劉石崇直接交辦系爭工程事宜，工地如有無法解決的問 題，才由其出面處理，實際上系爭工程從開工到完工均由丞億公司負責承作及找 下包，欽國公司並未派人到場施工等情，業據證人丁○○及己○○到庭證述明確 （詳見本院九十二年十一月十七日及九十三年三月十二日準備程序筆錄），核與 調查局南機組扣押之欽國公司完工工程明細表貳之陸（附原處分卷第一一九頁） 所載系爭工程工地主任為己○○乙節相符，是上開業務合作協議書第一條約定： 「甲方（指欽國公司）將委任乙方（指丙○○）為業務代表人，對外代表甲方洽 談各項營業上之業務行為，而乙方承任之。」僅能證明丙○○乃為欽國公司對外 招攬業務之人員，至上開授權書約定內容：「立授權書人欽國營造股份有限公司 代表人李富元，茲因事務冗繁，授權丙○○君就本公司宏和案場一切發包採購之 事宜及與各廠商洽議承攬價格及各項承攬條件，為本公司之代理人。」則與證人 己○○所述，系爭工程之下包均係由丞億公司接洽乙節不符，故上開授權書所載 欽國公司就系爭工程委任丙○○為代理人，為發包、採購及議價等事宜，顯非屬 實情。另欽國公司與丁○○簽訂之聘僱契約書載明聘僱丁○○擔任欽國公司宏和 別墅工程工地主任或監工，並依工程完工結算利潤百分之三作為酬勞乙節，更與
證人丁○○、己○○所述系爭工程現場工地主任為己○○之事實不合，是上開授 權書及聘僱契約書之簽訂，無非係為掩飾欽國公司與丞億公司間之借牌行為所為 。況且就丞億公司借用欽國公司牌照承攬系爭工程，丞億公司因未依規定開立統 一發票給實際交易對象宏和公司，卻開立發票給出借牌照之欽國公司，台南市稅 捐稽徵處乃依稅捐稽徵法第四十四條規定按查明認定之銷售額處以百分之五罰鍰 部分，亦經本院另案查明屬實判決在案，此有本院九十二年度訴字第九八三號判 決影本附本院卷足稽，益證欽國公司確有出借牌照給丞億公司承包系爭工程。上 開證人所述欽國公司係承包系爭工程，再轉包給丞億公司云云，尚難採信。六、按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出 於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止 規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人 不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」業經司法院釋字第二七五號解釋在 案。查，本件原告係承作宏和別墅工程之模板工程，其與欽國公司負責人乙○○ 並不認識，而與欽國公司招攬業務之人員丙○○在承作上開工程之前亦不認識， 又原告與丞億公司本即有業務往來，乃係丞億公司有關模板工程之下包商，上開 模板工程係由丞億公司與原告接洽承包等情，亦據證人乙○○、丙○○、丁○○ 及己○○等人到庭證述甚詳。參以原告承作上開模板工程後，均係由丞億公司或 丁○○簽發支票給付工程款，亦有各該支票影本附原處分卷可資佐證，則由原告 與丞億公司接洽承包上開模板工程，及完工後由丞億公司及其工務經理丁○○簽 發支票付款等情觀之，足見上開模板工程確係由原告向丞億公司承包無誤。原告 主張確實係向欽國公司承攬模板工程，雙方均有訂立工程承攬合約書，工程款部 分由丞億公司代欽國公司支付給原告，再由丞億公司向欽國公司收回代付款；部 分係欽國公司先借用訴外人丁○○帳戶之支票付款給原告，於支票到期時再由欽 國公司將工程款轉入丁○○甲存帳戶，足以證實交易之真實性云云。然按本件欽 國公司實際並未承作系爭宏和別墅工程，亦即該工程工地從開工至完工，並無欽 國公司之人員在現場辦公或施工，已如前述，故原告自不可能向欽國公司承包上 開模板工程。且若原告主張屬實，則欽國公司僅將系爭工程之裝修工程轉包給丞 億公司，丞億公司卻對欽國公司自行發包之其他工程，仍負代為發放工程款之責 ，事後再向欽國公司求償，如此轉折迂迴之付款方式，實有違常情。參以證人戊 ○○所述，欽國公司虛開發票給借牌公司後，借牌公司會依發票金額開立付款支 票存入本公司特別為該借牌工程案而開設之銀行帳戶，假造借牌公司付款給欽國 公司之證明，再將款項付給小包商，假造欽國公司付款給小包商之證明，實際上 該帳戶之存摺、領款印章欽國公司在開戶後即交由借牌公司保管使用等情，更足 以證明欽國公司並未參與系爭工程之運作，其為該工程所開立之銀行帳戶，只是 為便利借牌廠商作帳使用。是原告上開主張，亦不足採。則本件原告既係向丞億 公司承包宏和別墅工程之模板工程，其於請款時將統一發票開立給欽國公司，而 非開立給實際交易對象丞億公司，縱無故意，亦難謂無過失，揆諸上開解釋意旨 ，自應受罰。
七、綜上所述，原告之主張既不足取，其向丞億公司承包宏和別墅之模板工程，銷售 額計一０、七五五、六０八元（未含稅），未依規定開立統一發票給給實際買受
人，卻開立予非實際交易對象欽國公司，充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額，台 南市稅捐稽徵處乃按原告未依規定開立統一發票之總額，處百分之五罰鍰計五三 七、七八０元，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為撤 銷，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、 第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀
法 官 楊惠欽
法 官 李協明
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日 法院書記官 周良駿
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