臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第六О號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 許明德律師
吳芝瑛律師
鄭勝智律師
右上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度
訴字第二七七號中華民國九十二年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方
法院檢察署九十二年度偵續字第四號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○係民國九十一年一月二十六日舉行投票之屏東縣萬丹鄉第 十四屆鄉長選舉候選人（當時任萬丹鄉鄉長），意圖使另一候選人甲○○（曾在 興化國小擔任教師）不當選，竟於投票前某日，在某處所利用不知情之不詳姓名 年籍之某成年人，製作有文字、圖畫之競選文宣三幅，㈠其中第一幅漫畫文題為 「為人師表、不務正業」，並有兼職計程車司機及在酒店尋歡之圖示。㈡第二幅 漫畫主題為「體力不繼、瞌睡連連」，並有在講桌前打瞌睡之圖示等文字內容。 ㈢其中第三幅漫畫主題為「誤人子弟，掃地出門」，漫畫為有一男子跪在「興× 國小」大門前，其身上衣服有一「弘」字，另一男子之身上衣服有一「讚」字， 左手持掃把，右手指向跪在地上之人，二人之間有一「滾」等文字、圖畫，意指 甲○○在興化國小擔任教師期間，因誤人子弟，被議員林枝讚逼使離開該校等不 實之事。而於九十一年一月二十五日，將此文宣利用報紙夾帶方式，散發於不特 定之民眾及該鄉鄉民，足以生損害於甲○○及該次選舉之純正性；認被告違反公 職人員選舉罷免法第九十二條罪嫌等情。
二、公訴人指控被告違反公職人員選舉罷免法第九十二條罪嫌，係以被告於九十一年 一月二十五日屏東縣萬丹鄉第十四屆鄉長競選活動期間，繪製「為人師表、不務 正業」、「體力不繼、瞌睡連連」、「誤人子弟，掃地出門」有文字、圖畫之競 選文宣三幅詆毀告訴人即競選對手等情為論據。訊據上訴人即被告乙○○直承卷 附之競選文宣即漫畫三幅為其屏東縣萬丹鄉第十四屆鄉長選舉候選人競選文宣， 此項文字、圖畫之競選文宣，以報紙夾帶方式，散發給不特之人等事實，供承不 諱，惟否認有不法犯行，辯稱：文宣內容是真實。第一幅畫「為人師表、不務正 業」的意涵，是指甲○○先生先前擔任教師時，夜間曾任計程車司機，在餐廳即 酒家排班。第二幅畫「體力不濟、瞌睡連連」的意涵，是指甲○○先生擔任教師 時，都叫學生自修，自己在打瞌睡。第三幅畫「誤人子弟、掃地出門」的意涵， 是指在本案之前，即七十九年間被當時林枝讚縣議員質詢說他教學不力，旋即調 校離職，由興化國小教師改任萬丹國小教師，是即掃地出門等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條第二項定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（ 最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例參照） 。告訴人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為 認定犯罪事實之憑證。苟積極證據不足證明犯罪事實，被告之抗辯或反證縱屬虛 偽，仍不能以資為積極證據應予採信之理由，而應為被告有利之認定（最高法院 七十年台上字第三八一號、三十年上字第四八二、八一六號判例參照）。四、經查：
㈠前開事實，固據告訴人甲○○指訴綦詳，並有上述競選文宣附卷可稽（見台灣屏 東地方法院檢察署九十一年度選偵字第一二三號偵查卷第四頁）。而屏東縣萬丹 鄉第十四屆鄉長選舉，候選人僅有甲○○及被告乙○○二人，復有台灣省屏東縣 選舉委員會編印之選舉公報在卷足憑（見同前偵查卷第五頁）。依該選舉公報所 載，甲○○曾任「興化國小教師」，均堪信為真正。 ㈡訊據上訴人即被告乙○○否認有傳播不實之事，辯稱：甲○○擔任興化國小期間 ，於晚上兼差開車在沈清良開設之餐廳前排班載客，該條街有十餘家酒家，排班 之兼差計程車等候載酒女或酒客離去，常至深夜甚至凌晨，甲○○係專任教師， 違背公務員服務法不得兼任公職或業務之規定，其「不務正業」甚明，甲○○於 晚上兼職計程車司機，從事長時間駕駛工作，於翌日上課時「體力不濟」、「瞌 睡連連」，乃屬有相當理由，而確信其為真實者，其非虛捏甚明，上開文宣並無 不實，亦無誹謗甲○○等語。
㈢告訴人甲○○於任職萬丹鄉興化國小教期間，曾於晚上駕駛自用小客車，在萬丹 鄉○○○○○街沈清良開設之餐廳前排班載客等情，為告訴人所是認，並據證人 沈清良、黃平澤證實。而萬丹鄉○○○○○街一帶，有八、九間酒家，酒家營業 至晚上十二時到凌晨一時，告訴人排班時會在該處與其他司機下棋、聊天等情， 亦為證人黃平澤證述無訛。按公務員服務法第十四條前段規定「公務員除法令所 定外，不得兼任他項公職或業務」，由是可見，被告之第一幅漫畫文題所載「為 人師表，不務正業」，及兼職計程車司機之漫畫，並無不實。該幅漫畫並無司機 在酒店尋歡之圖示，公訴意旨此部分指摘，尚非有據。該幅漫畫另有「酒校比學 校更迷人，先做到天亮再說」之文字，觀諸圖文將酒店（家）街喻為酒校，排班 載客到深夜（更深）凌晨，喻為到天亮，用語或有誇張，然不能指為不實。 ㈣告訴人甲○○擔任興化國小教師期間，曾於上課時令學生自修，而自己在講桌前 打瞌睡等情，為證人即曾由告訴人擔任其級任導師之學生陳英蘭結證屬實。告訴 人既於上課時打瞌睡，即該文宣第二幅漫畫所載「體力不繼，瞌睡連連」之文字 、圖書，豈能指為不實之事。該幅漫畫另記載「昨晚太累了，大家自修，不要吵 我」之文字，依上開事證，亦無不實。
㈤第三幅漫畫主題為「誤人子弟，掃地出門」，漫畫圖為跪在「興×國小」校門前 之男子，其身上衣服有一「弘」字，似此文字、圖畫，意在影射描述甲○○於擔 任興化國小教師期間，「誤人子弟，被趕出校門」。依該幅漫畫所示，將甲○○ 趕出興化國小校門之人，係指當時擔任屏東縣縣議員而曾在縣議會質詢甲○○不
當行為之林枝讚無疑。林枝讚在縣議會質詢甲○○不當行為之內容，係「：：： 在萬丹鄉興化國小，有一位老師渾然不知自己是扮演什麼角色，竟然在運動會時 站在司令台上呼喊口號，當然政黨政治就應消弭地方派系，但他應該認清自己是 什麼身分，這位甲○○老師公然在司令台上叫學生呼喊『萬丹鄉哪麥好、南北派 愛倒』（台語）口號：：：」等情，為證人林枝讚於原審證實（見原審卷第五二 、五三頁），並有被告提出經林枝讚證實之質詢稿附卷可證（見原審卷第二二頁 ），意即告訴人於運動大會場司令台上高呼「若欲萬丹鄉美好，必使南、北兩派 均倒」之政治口號，殊非從事教育者在教育活動中應有之作風。林枝讚質詢時任 興化國小校長之陳昭明，為此質詢，於七十九年五月十二日出具報告書，其中關 於甲○○部分陳稱「本鄉最近因代表選舉，本選區競爭激烈，恰好本校有一位甲 ○○老師支持新庄村蔡文泉先生（甲○○也同是新庄村人），而林議員之大舅子 （現任興全村村長）也參予鄉民代表之競選，而選舉利益衝突，原先林議員委本 人向李老師溝通，本人奉說溝通結果，李老師很少參予，影響力也不大，上班正 常並無荒廢學生課業及怠職，：：至於李老師於今年一月十四日於本校運動會時 ，以鄉長候選人身分，向學生呼籲要打倒萬丹鄉派系，而請學生家長支持他等情 ，家長及來賓反應不佳，同時經一週後選舉結果慘敗，足證選民仍無法擺脫派系 觀念：：：地方選舉捲入學校實屬不該，校長無權也無力影響老師意志，而教學 訓育方面若有不是之處，當負責督導改善」等語，亦有該報告書在卷足憑（見偵 續卷第一四至一六頁）。就林枝讚之質詢及陳昭明之報告內容觀之，甲○○以教 師身分涉入選舉之行為，難謂無據。甲○○於興化國小任教期間，非僅夜間兼職 從事計程車載客業務，駕駛自用小客車排班載客，甚且因而體力不濟，於白天任 課時打瞌睡，而令學生自修，此舉與「師道」不無違背，難謂無「誤人子弟」之 嫌。
㈥甲○○於檢察官偵查中指稱：「林枝讚是興化國小學區的議員，因為以前選舉恩 怨，我才請調，我是積分高才能調走，但我連續考績甲等」等語（見偵續卷第一 三頁）。甲○○之由興化國小調至萬丹國小，係甲○○參予屏東縣政府公開調動 作業，依積分調動等情，有屏東縣政府九十二年六月二十七日屏府教學字第０九 二００九六０八三號函附卷可證（見原審卷第六一頁）。由甲○○所述其調離開 興化國小，係肇因與興化國小學區之縣議員林枝讚間，有選舉恩怨（甲○○參予 萬丹鄉第十一屆鄉長選舉，林枝讚參予萬丹鄉第十三屆鄉長選舉－見被告提出之 鄉長選舉資料影本），不宜在興化國小任教，而參予屏東縣政府之公開調動作業 ，因積分較高，調至萬丹國小。即與其熱中選舉非無關聯性，其選舉失利，又與 其在學校之教學態度及作風有連帶關係，而一般人評譽教師之負面用語皆云「誤 人子弟」，形容非光榮離職則云「掃地出門」。證人即於七十九年九月起擔任興 化國小家長會長之陳居首於原審所證「我擔任興化國小家長會長時，甲○○已調 走，有聽到幾個老師風評不好，包括甲○○老師，說老師教書不認真，會洩題給 學生，甲○○已經調走了，不要再產生一個甲○○」（見原審卷第五五頁）。陳 居首之證言，為親身體驗之傳聞，非無證據能力。另證人陳英蘭證稱「他（指甲 ○○）有時候會叫我們自修，然後他在教室打瞌睡」等語（本院上訴卷第九十一 頁）。按「教育救國，良師興國」、「教育第一，師資為先」、「師者所以傳道
授業解惑也」、「身教重於言教」、「身教則從，言教則訟」、「有教無類」、 「循循善誘，因材施教」，此為教育宗旨及教育方法之最佳寫照，並為先人描述 從事教育者應有之風範，即理想之教師當以身則，有教無類，作育英才，培養術 德兼修五育俱備之理想國民，蓋國家興衰繫於師道之良窳，故古有「尊師重道」 之美譽，而今之「自學輔導」應不失為一妥適之教學方法，但若於課堂上丙「學 生自修」，而「教師休息打瞌睡」，則非為人師表者應有之風範，評之為師道淪 喪，殊不為過。國小教師之年終考績，行諸多年來之考績評列標準，除有消極原 因外，無不名列甲等及依法晉級，是連續考績甲等者，並非即屬優秀教師，僅屬 無消極事由之事證而已，另其調遷，如非榮升，其調校純憑積分，此積分服務年 資占絕大比例，是故年資深者，無不比初任者優先，而符其調往意願，並非資深 即績優。被告於檢察官偵訊時，雖曾表示不知道甲○○調職之原因（見偵續卷第 十一頁反面），但甲○○係自五十八年二月至七十九年八月服務於興化國小，長 達二十一年六月，其年資至深，由十二班之勇類學校調往四十八班之智類學校， 業據甲○○於本院審理時陳述綦詳，並核與縣議員林枝讚在縣議會質詢後，隨即 調離興化國小等情相符（見偵續卷第十四至十六頁，原審卷第二十二頁、第六十 一頁），參諸前述興化國小校長陳昭明應縣議會之質詢，所出具報告書，已表明 告訴人甲○○屬興化國小選區之新庄村人，足徵係因家距該學校較近，而能久於 其職不願離去轉任他校，其嗣後調離興化國小，正足說明依其自陳係因與興化國 小學區議員林枝讚有選舉恩怨，迫於無奈才請調離開興化國小，以其年資比別人 深，積分高而遂其意願進入萬丹國小，似此即非光榮離職，亦非才幹高超勞績優 秀出類拔萃而進入萬丹國小。則被告於其上開競選文宣漫畫，影射李某「誤人子 弟，掃地出門」，並非全無所本，即上揭甲○○擔任教職時之負面作風，被告於 其競選文宣引用常人所用之「誤人子弟」、「掃地出門」二詞語以抨擊，豈不符 合實情。
㈦按言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度 之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能 得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，不論刑法上之誹謗罪 或公職人員選舉罷免法第九十二條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之 限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第二十三條之規範 下，始能成立。刑法第三百十條第三項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其 為真實者，不罰。」係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之 範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實， 始能免於刑責；亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應 負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。同理公職 人員選舉罷免法第九十二條之所謂「散布謠言、傳播不實」之事，應以散布、傳 播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。 因此若候選人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，縱使因 疏虞未能完全自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官仍須負候選人故意虛 構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現其真實之義務，經司法院大法官會 議釋字第五○九號解釋足資遵循。本件被告於競選期間所揭諸之三幅漫畫內容，
既符合實情，自不能以公職人員選舉罷免法第九十二條之罪相繩。五、原審不察，為被告科刑之判決，不無違誤，檢察官循告訴人之請求上訴意旨指摘 量刑過輕不當，並無足取，被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院撤銷改判， 按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有 罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定，不能證明被告犯罪，本院即 應諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕
法官 陳啟造
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 黃琳群
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日