臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第九三號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第二○○七號中華
民國九十三年一月六日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察
署九十二年度偵字第一四四七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金以叁佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○曾因損害賠償事件而與甲○○發生民事糾紛，二人素不相睦。於民國九十 二年四月十六日上午六時許，在甲○○位於高雄縣大寮鄉○○村○○路七巷一五 號住處前，因不滿甲○○啟動機車排出大量白色濃煙，乃上前制止並將該機車熄 火關閉引擎，甲○○心有未甘而再次啟動機車，乙○○見狀復前去準備關閉該機 車引擎時，甲○○揮手制止致機車不慎倒地，乙○○見此即走回其妻蔡惠絨經營 之肉攤，甲○○惱羞成怒，乃持隔鄰之木質掃帚一支欲打乙○○，經乙○○以右 手抵擋，而致其右手肘受傷（另案偵辦中），乙○○除與甲○○爭奪該支掃帚， 雙方因而互相拉扯外，詎基於傷害之犯意，先以拳頭毆打甲○○頭部二下，繼而 以右腳踢其右上腹部一下，致甲○○因而受有暈眩及右上腹部挫傷三×三公分之 傷害。
二、案經甲○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審認為 不應逕以簡易判決處刑，而改依通常程序審理。 理 由
一、公訴人提出之證據及被告之辯解－
（一）檢察官認被告傷害告訴人甲○○之犯行，在書證方面提出告訴人之驗傷診斷書 ，用以證明其受有上腹部之傷害；在供述證據方面，則有告訴人甲○○之指訴 ，證人蔡惠絨、吳武男二人均證述被告與告訴人互相拉扯、爭奪掃帚等情，及 被告亦供承於右開時地，因告訴人之機車排出大量白色濃煙，進而與告訴人爭 搶掃帚發生拉扯。綜此而說明「參以被告與告訴人間前因損害賠償事件已有爭 執，足見渠確有相當糾紛，再觀之案發當時又互不示弱之情境，被告因此而與 告訴人發生拉扯致告訴人受有傷害等情，亦不違背一般社會經驗法則」，為其 論罪之依據。
（二）被告對右述證據固不否認告訴人受傷，但一再否認有傷害告訴人之行為，辯稱 ：「當天告訴人在其住家門口以機車排放大量白色濃煙，我請告訴人關掉引擎 ，告訴人不聽，還說在她家門口為何不能發動機車，我就主動將該車引擎關掉 ，告訴人又再次發動機車並猛加油門，我上前欲再關掉其油門，告訴人用手撥 開我，因重心不穩致該車倒地熄火，沒有壓到告訴人，待我轉身要回老婆所經 營之肉攤，告訴人就拿隔壁鄰長前面賣菜的掃帚從我背後偷襲，我剛好轉身， 以右手臂抵擋，造成右手肘受傷，我怕再受到攻擊，就動手與告訴人搶掃帚， 搶下來後就回到肉攤，她就一直罵並騎機車走了，我並未動手打告訴人，至於
告訴人腹部挫傷如何而來，我不知道」云云。
二、本院對證據之判斷－
（一）本件最主要證據乃告訴人對被告犯行之指證，茲先就其指證列述如左： 告訴人先稱：被告以徒手打我頭部，左右都有，共打了二下，以徒腳踢我右腹 部一下，我沒看清楚，他用那隻腳踢我，我因本次受傷，頭暈並想吐而到長庚 住院觀察等語（見九十二年四月十八日檢察事務官詢問筆錄）。嗣稱：被告以 右腳踩住我機車的排氣管，再用力將我的機車踢倒，他踢倒我的機車後，又出 右腳往我的右腹部踢了一下，並以右拳及左拳在我頭部各毆擊一下，當時我更 因此暈眩而坐倒在地等語（見九十二年六月二十三日警詢筆錄）。其後再稱： 掃帚是被告拿的，我與他互相拉扯掃帚，我們二人拉來拉去，他就用腳踢我， 我不知被告為何受傷，被告用腳踢我腹部，用手打我頭部二下等語（見九十二 年八月十一日檢察事務官詢問筆錄）。
告訴人在原審指稱：我把機車牽出來，要去旗津，被告就一直用三字經罵我， 然後被告就去拿掃把，我沒有看到他從哪裡拿出，他要用掃把打我，沒有打到 我，我就跟他搶，我和被告手拉掃把拉扯，兩人在拉掃把時，被告用右腳踢我 腹部，還用拳頭打我的頭打兩下，左右各打一下，被告把掃帚搶過去後，還用 腳把我的機車踢倒等語（見原審九十二年度簡字第三六二二號案件九十二年九 月二十四日訊問筆錄）。在本院則指訴：我跟被告對嚷，後來他拿掃帚要打我 ，二人拉扯，他拉我的當中又用腳踢我肚子，又揍我二下，我昏倒在地，掃帚 放掉，後來我把機車牽起來，就騎到派出所報案等語（見本院九十三年三月十 七日筆錄）。
（二）綜觀公訴人所提出之證據，及被告所為之辯解，少有交集之情形。尤其告訴人 與被告對當日糾紛衝突之過程，兩者間歧異甚大。準此，本院除細究渠等陳述 之合理性及信憑性外，另應參酌渠等供詞以外之相關事證，以查明究係被告辯 解可採，或告訴人之指證足信，以明本件事實之真相。又告訴人自陳案發前與 被告已有所爭執，是其關於被告行為手段等細節之指訴難免故予誇大或隱匿， 證人之證言，有時亦會因是否全程細觀或角度問題而未及注意細節，或因身分 關係而有渲染偏頗之可能。因此，無論告訴人之指訴或相關證人之證詞，均應 還原當時現場犯案之原因、手段，並佐以實際受傷之傷勢等相關客觀情狀加以 認定，不宜全盤採納告訴人之指陳論述，或被告之辯解供詞。除非告訴人之指 證，與社會上一般生活經驗或卷存之客觀事實矛盾，而俱不可採信外，告訴人 或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有歧異時，究竟採擷何部分為認定之 依據，應由本院綜合卷內一切事證衡酌其證明力，並基於經驗法則及論理法則 ，本於確信斟酌判斷，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，如若 其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍得予以採信，合先敘明。（三）告訴人指證之研析：
參諸告訴人歷次陳述被告如何為傷害犯行之案發經過，其中就被告是否持掃把 攻擊，或係先踢倒其機車，再以右腳踢其腹部及以拳頭打其頭部；或是先以右 腳踢其腹部及以拳頭打其頭部，再踢倒其機車之過程，前後所述顯有歧異不一 之處。然其指訴於右開時地如何引起糾紛，被告以腳踢其腹部及以拳頭打其頭
部之基本事實尚稱一致。本院先就上開基本事實是否有其他證據足資佐證屬實 ，析述如左：
茲就告訴人受傷之證據而言－
㈠告訴人於九十二年四月十六日上午六時許，因不滿告訴人啟動機車排出大量 濃煙而引發糾紛，而於同日六時十五分許發生肢體衝突，此為被告所供認明確 ，證人吳武男於偵查中亦陳明告訴人發動機車冒白煙，約二十分鐘（見偵查卷 第十九頁）。而告訴人於衝突後，於同日六時三十六分許至聖若瑟醫院急診， 經診斷受有偏右上腹部挫傷之傷害；其於同日上午九時許又至長庚紀念醫院高 雄醫學中心急診，經診斷受有腹部挫傷之傷害，已據公訴人提出聖若瑟醫院及 長庚紀念醫院高雄醫學中心出具之診斷證明書及病歷各乙份附卷可稽，被告對 告訴人當日確有上開傷害，亦不加否認，足認告訴人於當日就診時確實受有右 上腹部挫傷之傷害，應無疑義。
㈡雖診斷書未載有告訴人頭部外傷之證明，但依原審向聖若瑟醫院函調告訴人 當天急診病歷除於創傷圖示欄繪製告訴人右上腹部確受有挫傷三×三公分（見 原審卷第三三頁），於醫師診斷欄載明「告訴人主訴因遭人攻擊而致暈眩及上 腹部疼痛」，並載明「頭胸上腹鈍挫傷」（見原審卷第三四頁）；在急診護理 紀錄表上亦說明「遭人毆打致頭部外傷，現感暈眩，腹部遭人踢打」（見原審 卷第三五頁），復有照片一幀在卷可稽（見原審卷第三六頁）。足見告訴人自 始即指訴其不但腹部被踢傷，頭部亦被毆打等語，而頭部縱遭拳打，但不一定 驗出外傷，亦不違背經驗法則（否則上開醫護病歷即不必載明）。 ㈢按傷害罪以個人之身體法益為保護客體，然如何之行為始屬加害於身體法益 ，亦即傷害之意義如何，學說上固有侵害身體之完全性說、妨害生理機能說等 主張。然實務及通說均認立法意旨係主張妨害生理機能說，即傷害身體者，謂 於身體之有機組織有所損傷，乃對身體有形利益之侵害；稱傷害健康者，謂於 身體或精神之強健狀態有所損傷，乃對身體無形利益之侵害，其成傷與否一以 是否達於損傷生理機能之程度為斷。準此，依右揭事證，被告並非單純對告訴 人施以暴行未成傷，其出拳毆打告訴人頭部二下，而致告訴人有頭部暈眩之情 狀（尚非單純藉精神刺激以引起疾患，而妨其健康），已明顯傷害告訴人之身 體無訛。綜上足證告訴人於就診時確受有頭部暈眩及腹部挫傷之傷害無訛。 再就其他證人證詞相互佐證－
㈠案發當時，告訴人在住家門口故意長時發動機車，不斷冒出白煙，經被告上 前關掉機車引擎後，告訴人又發動機車，被告再上前欲關掉引擎時，告訴人揮 手制止，致機車倒地，被告走回肉攤時，告訴人持掃帚欲打被告，經被告阻擋 ，而打到被告手臂，被告即將掃帚搶下，走回肉攤，並未動手打告訴人等情， 固據目擊證人即被告之妻蔡惠絨於偵審中證述在卷，以及另位目擊證人即在隔 壁攤位販售蒜頭之吳武男亦大致上如上證述。而被告於案發當日下午二時五分 許至大順診所就診，經診斷受有右手肘背部有擦挫傷之診斷證明書在卷可稽， 則被告係因告訴人持掃帚攻擊，致右手肘受傷之事實，應堪認定。 ㈡右述證人雖陳述未見到被告動手打告訴人，然證人有時會因是否全程細觀或 角度問題而未及注意所有細節，證人均自承所站立位置與被告、告訴人衝突之
處有約三、四公尺距離，且最初於警局作證時，已距案發當日有八天時間，難 免有所見不全或記憶失真之情（被告坦稱吳武男見其爭執之位置距離較遠，所 以會有視差，見偵查卷第十九頁背面，又例如證人吳武男於原審稱告訴人之機 車是搶掃把時，扯到倒下來等語，非但與其警詢證詞不合，亦與證人蔡惠絨所 述情節有別，應係記憶不清所致）。何況本案是告訴人肇因於先，經被告規勸 不止，復變本加厲，其後更因不慎弄倒機車而惱羞成怒，繼而持掃把攻擊被告 ，而與被告相互拉扯，證人基此定勢偏見或期望錯覺（有關證人心理學之實際 說明，可參閱沈政主編，法律心理學，第一七一頁以下，五南出版），而認被 告搶得掃把前，應未有反擊告訴人之作為，亦非無可能。然被告既坦承當日確 曾發生肢體衝突，且告訴人於事發後就醫證實確受有右上腹部挫傷及暈眩情形 。綜上說明，告訴人於案發當日與被告發生衝突後，即受有上腹部挫傷等傷害 ，至為明灼。
㈢證人程守華在本院具結證稱「案發當時不在現場，是後來我載告訴人到派出 所，後來被告進來就說打了就打了，大家就扯平，如果妳要去告，我就奉陪」 等語，此情雖為被告否認，並稱「我是被打的人，只是小傷，要讓她有機會跟 我和解」云云，然衡情若如被告所言，縱遭告訴人毆傷，可能為息訟而不加追 究，但已見告訴人正式提出告訴後，仍一再期待願與之和解（見警詢及偵查筆 錄），直至雙方無法和解，而於九十二年八月十一日偵訊時始稱已對告訴人提 出傷害告訴，則被告之看法應是本件衝突雙方均有理虧，彼此也互有受傷，可 以互不追究以資解決，如堅持訴訟解決，也會隨後提出告訴，故證人程守華所 述「大家扯平」之說，亦非無據。
㈣按告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符 ，尚應調查其他證據以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未 予究明之前，即不能遽採為斷罪之基礎。查告訴人固指陳被告持掃帚欲打伊， 及踢倒伊機車之情節，然所稱被告見伊機車冒煙就一直罵，在未彼此肢體衝突 或機車倒地前，即先去拿掃把欲毆打告訴人，情理上已有可疑。何況依證人蔡 惠絨、吳武男之證詞，渠等均目擊係告訴人持掃帚毆打被告，告訴人之指訴已 啟人疑竇。再酌以告訴人於九十二年四月十八日及同年六月二十三日指訴受傷 情形，均未提及掃帚一事，迨被告於同年六月二十四日在警詢述及告訴人持掃 把攻擊後，經檢察事務官詢以「掃帚是何人拿的？」後，始稱「是被告拿掃把 的」云云，足見告訴人因其機車不慎倒地而心有未甘，遂持掃帚攻擊被告，先 隱飾其情，嗣經被告提及此事後，並表明準備提出告訴，告訴人為掩飾其犯行 ，而謊稱掃帚係被告所持以攻擊，應可斷定。
㈤告訴人初則指述無其他證人（見九十二年四月十八日檢察事務官詢問筆錄） ，繼而稱案發當時另有被告之老婆在場，前後明顯不一，而有隱瞞。又告訴人 初未提及被告踢倒機車之事，其後因被告敘及告訴人因揮手致重心不穩而機車 倒地，隨後持掃把攻擊，始補述「被告用力將我的機車踢倒」云云，已見情虛 。也正因被告踢倒機車之事並非事實，故前後就先踢倒機車再打，或打後再踢 倒機車之描述，會有矛盾歧異之處，亦不足為奇。同理，被告如有持掃把攻擊 告訴人之情形，告訴人於按鈴申告之初，怎可能未指述明白？何況告訴人所謂
被告持掃帚係攻擊其身體何部位，何以除上腹部挫傷係腳踢外，並無其他明顯 外傷？其又不自覺述及因暈眩倒地，而將掃帚放掉，則其如何遭被告持掃帚攻 擊時即以手握住掃帚，亦未曾敘明，反而被告此處所稱遭告訴人持掃帚毆打後 將掃帚搶下之情較符經驗法則。足以說明告訴人其後所稱上情，尚非實在。至 於告訴人原不能分辨被告係以何腳踢傷，其後卻明確指稱以右腳為之，然告訴 人非在場之旁觀目擊者，而係身處衝突之當事者，其案發當時事出突然，動作 不過一瞬間，且案發時不免驚慌失措，而未看清或記憶當時細節，待情緒平撫 後，在回憶過程始漸浮現或憶起當時情狀，在情境心理上亦非無可能，尚不得 因此即認其指訴被告以腳踢腹部之證詞不可採信。（四）被告正當防衛之辯詞：
被告其後辯稱「告訴人就拿隔壁鄰長前面賣菜的掃帚從我背後偷襲，我剛好轉 身，以右手臂抵擋，造成右手肘受傷，我怕再受到攻擊，就動手與告訴人搶掃 帚」云云，雖未明白辯以其屬正當防衛，但就所述怕受到攻擊而與告訴人動手 拉扯之情節，應有正當防衛之抗辯。惟查：
按刑法第二十三條所定基於「正當防衛」不罰之違法阻卻事由，係以行為人對 於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫 性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相 當性之情形，予以實施防衛行為者，始稱相當。申言之，正當防衛必須對於現 在不法之侵害始得為之，侵害如已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又 必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論，最高法院三十年上字第一○四○號判例可資參考。 告訴人雖先以掃把攻擊被告，且造成其右手肘受傷，然當時該掃把已經被告握 住，業據被告供述在卷，則其不法侵害業已過去，若以無傷人之犯意而搶下掃 把，尚得主張防衛權，但被告在與告訴人拉扯中，為確保其搶下掃把，竟動手 打頭並以腳踢腹致告訴人受傷，足見被告傷害當時，實無正當防衛之意思，亦 無防衛過當之情形，被告此部分所辯核無足採。三、撤銷改判及論罪科刑之理由－
（一）論罪：核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。公 訴意旨僅論以告訴人上腹部挫傷，而未就其頭部暈眩之傷害敘明，惟此部分與 起訴部分為實質上一罪關係，本院自得一併論究，尚有非洽。（二）撤銷改判之理由：
原判決分析告訴人歷次陳述，其初僅能記憶「被告徒手打其頭部及徒腳踢其右 腹部，並不能分辨被告係以哪隻腳踢其右腹部」，然嗣後卻明確指稱「被告係 以右腳踢其右腹部」，並陸續增加「被告以右腳踩住其機車的排氣管，用力將 機車踢倒」及「被告拿掃把要打其而未打中，其與被告手拉掃把拉扯」等情節 ，依常理判斷，一般被害人於案發之初記憶猶新，所陳述之被害經過應較為詳 細，在經歷相當時日之後，因記憶逐漸模糊，往往未能完整陳述事件之始末， 僅能回憶起重要之片段，而告訴人上開陳述竟然距案發時間越遠，記憶越加清 晰，陳述內容更為完整，顯與常情有悖，固非無見。 惟判斷告訴人指訴是否屬實，應著重其指訴基本事實是否一致，有無其他背後
動機或相關目的，而非計較其前後細節部分有何出入瑕疵，致有見樹不見林之 情形，尤其更應佐以告訴人及被告前後供述之心理因素，或因訊問者所訴求重 點或詢問方式不同，致前後所述難免歧異，此乃審判實務上所常見，殊不能以 告訴人之指訴有部分不實或矛盾，遽認其指證全部不可信。經本院分析告訴人 之所以稱被告持掃把攻擊或踢倒機車之情，有其緣由（見理由㈣㈤）。至於 視覺感知或記憶能力，通常時間隔越久，固遺忘越多，但告訴人非在場之旁觀 目擊者，而係身處衝突之當事者，其於案發當時突發狀況，不免驚慌失措，而 未看清或記憶當時細節，待情緒平撫後，在回憶過程始漸浮現或憶起當時情狀 ，亦非無可能（此即證人之情境因素，詳參沈政主編，同上書第一七三頁）。 因此，原判決以告訴人記憶越加清晰之論理，即否定其指訴之全部可信度，尚 有未洽。
原判決復以公訴意旨認告訴人所受腹部挫傷，係因被告與告訴人拉扯掃帚所致 ，惟告訴人一再指稱上開傷害係因被告以腳踢其腹部所致，自始未提及因與被 告拉扯掃帚而受傷之情事，公訴人之認定與告訴人之指訴顯有不符。況且，依 照經驗法則判斷，單純拉扯掃帚並不當然會導致腹部挫傷之傷害。則公訴人徒 以被告與告訴人間前因損害賠償事件已有爭執，案發當時又互不示弱，即推論 告訴人所受腹部挫傷，係因被告與告訴人拉扯掃帚所致，尚無理由等情，亦非 無據。觀之公訴意旨雖說明雙方發生拉扯致告訴人受有傷害，固未詳載拉扯當 時，被告以腳踢告訴人腹部，然公訴人在審判程序論告時已補述「告訴人確實 在四月十六日之後才前往驗傷，除拉扯之外，腹部有遭被告用腳踢到，致腹部 受傷」等語（見原審卷第六○頁）。原判決忽視上情，亦未細究實情為何，僅 執公訴人之認定與告訴人指訴不符，或拉扯掃帚不致造成腹部挫傷，而認公訴 人論據不足為憑，同嫌未當。
本件被告傷害之犯罪事證明確，原審不察，而為其無罪之諭知，自有未當。檢 察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理由，應由本院將原判決 予撤銷改判。
（三）量刑：審酌被告與告訴人前因民事損害賠償事件而有糾紛，其後故而在被告家 中經營肉攤之旁發動機車，怠速運轉長達一、二十分鐘，排放大量濃煙，致半 密閉式市場空氣污染嚴重，被告深知在該處排放廢氣濃煙，對附近居民有健康 上之危險，乃出面請告訴人熄火，告訴人經規勸後猶置之不理，被告只得自行 出手將之熄火，詎告訴人再度發動機車引擎，迨被告再度出手欲將之熄火時， 告訴人伸手阻擋而不慎機車倒地，此時被告轉身返回，告訴人惱羞成怒，遂持 隔鄰掃把攻擊被告，被告受傷後為奪下掃把而以拳頭毆打告訴人頭部二下，並 以腳踢其上腹部一下，致告訴人有暈眩及右上腹部挫傷之身體傷害，雙方經警 員、鄰長羅長舉勸和，均無法和解息訟，告訴人固然行為非當，但不應以暴力 因應其行，被告在拉扯當中猶以拳頭毆打告訴人頭部，以腳踢其上腹部，佐以 傷勢尚非嚴重，情節輕微，惟犯後不知坦白以對等一切情狀，從輕量處拘役二 十日，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一
項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 黃蕙芳
法官 黃建榮
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。