臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第一О四號
上 訴 人
即自訴人 甲○○
自訴代理人 王文雄律師
被 告 乙○○
選任辯護人 湯阿根
右上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度自字第二二０號中華民
國九十二年十二月卅日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告乙○○犯罪，諭知無罪之判決，核 無不當，應予維持，並引用原審判決書所記載之理由。二、上訴人即自訴人甲○○上訴意旨雖又指稱：㈠澄湖光廊有限公司（下稱澄湖光廊 公司）股東協議書第三十條約定「本公司由瀚泉公司與高雄縣政府簽約租期四年 ，契約期滿經董事會開會評估提報股東大會決議是否繼續標租」，須待公司辦理 公司設立登記後始有其適用，㈡澄湖光廊公司與瀚泉公司係二家獨立之公司，二 家公司並未簽立委託經營契約，則瀚泉公司與高雄縣政府簽立系爭土地租約，自 不得動支澄湖光廊公司籌備處帳戶內資金，㈢前開股東協議書第三十一條「本公 司募集資金達六百萬元時，即進行簽約及建築物興建事宜：：」及九十二年五月 八日董事會決議「待瀚泉公司函文縣政府請求解釋不得轉租，分租與委託經營管 理之關係，若無明文保障澄湖光廊公司解釋函令，則無需與瀚泉公司簽訂委託經 營契約」等規定之拘束。然被告明知澄湖公司籌備處至九十二年五月十五日止， 僅募集三百七十五萬元資金，尚未達六百萬元之標準，又未取得高雄縣政府書面 解釋函，竟先後於九十二年五月十五日以其擔任董事長之瀚泉公司名義與高雄縣 政府簽立系爭土地租約，及於九十二年五月十六日以澄湖光廊公司籌備處名義與 岳增營造有限公司簽立工程委託契約書，已違反上開約定及決議；㈣前開股東協 議書第五條約定「本公司資本額為新台幣一千萬元，當無法一次募足時可分次募 集：：」，澄湖光廊公司至九十二年六月卅日止，僅募集四百萬元，且係供公司 設立登記時驗資之用，是所募集之資金，在公司設立登記前之募集資金期間，非 經董事會授權，不得動支，股東協議書第十八條亦約定「本公司業務費用支出權 責如下：：逾十萬元須提報董事會核准通過後方得動支」，詎被告未經董事會之 授權或核准動支，擅自於九十二年五月十四日、五月十五日、五月廿八日、六月 卅日，先後自澄湖光廊公司籌備處帳戶提領六十三萬三千元、一百萬元、八十萬 元及十萬元、一百二十萬元，用以支付系爭土地租金、履約保證金、建築物簽約 金、第一期工程款、建築物設計服務費、第二期工程款，其違背受任之意旨甚明 ；㈤被告因違反股東協議書之約定及董事會之決議，經九十二年五月廿五日股東 臨時會決議，解除被告執行業務股東之董事及董事長之職務，被告又於其後提領 澄湖光廊公司籌備處之存款，有濫權之嫌；㈥澄湖光廊餐廳係以瀚泉公司鳥松分 店名義申請設籍課稅，自屬瀚泉公司所有，自訴人及其他股東並非經營主體之股
東，則被告自澄湖光廊公司籌備處帳戶提領款項，用以支付系爭土地租金及建築 物興建費用等，顯已違背其擔任澄湖光廊公司董事長之任務等情。三、按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三 人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之 財產，或其他利益為其構成要件。如行為人並無為自己或第三人取得不法利益， 或使本人之利益受損害之意思，或其處理事務時，並無違背其任務，嗣後因情事 變更，而本人之財產或其他利益受損害者，均不能謂有背信行為，應屬當然。經 查：
㈠澄湖光廊公司股東協議書，係在該公司設立登記之前，由各股東協議所簽訂。觀 協議書之各條內容，並無公司設定登記後始生效之約定，然則協議書之各條內容 ，自無待公司設定登記後始有其適用。是該澄湖光廊公司股東協議書，在公司設 立登記之前，可謂為合夥人相互間對於合夥事業所為之協議，參予協議之人自均 應受協議內容之約束。
㈡依該協議書第七條所載，瀚泉公司（代表人為乙○○），係澄湖光廊公司之股東 。又協議書第六條、第三十條明定「本公司店坐落土地係高雄縣政府上網標租， 由瀚泉公司得標，占當然股份百分之十」、「本公司由瀚泉公司與高雄縣政府簽 約租期四年」。是可見澄湖光廊公司係以瀚泉公司標租高雄縣政府之土地，作為 瀚泉公司投資其公司之股份甚明。瀚泉公司既以向高雄縣政府標租之土地，作為 投資澄湖光廊公司之股份，瀚泉公司即應受此協議書之拘束，所標租之土地應交 由澄湖光廊公司經營，自無另訂委託經營契約之必要。瀚泉公司標租之土地，已 成為澄湖光廊公司資產之一部分，則瀚泉公司因標租土地所有之權利義務，自均 由澄湖光廊公司承擔，而僅以股東瀚泉公司名義與高雄縣政府簽約及履行有關義 務。故瀚泉公司向高雄縣政府繳付土地租金，及支付履約保證金，建築物簽約金 、工程款、建築設計服務費等，自均係澄湖光廊公司之行為，所生之權利義務， 自均歸屬澄湖光廊公司。至澄湖光廊公司於九十二年五月八日之董事會決議（因 公司尚未設立登記，亦屬股東之協議），不論是否有經多數股東之同意，因瀚泉 公司承租之土地，係屬澄湖光廊公司之一部股份，就澄湖光廊公司與瀚泉公司間 ，並無轉租、分租或委託經營之問題，無待高雄縣政府之作任何解釋。澄湖光廊 公司以瀚泉公司名義向高雄縣政府承租之土地經營餐飲業，在經營之名義上，如 何面對高雄縣政府之租約，係屬另一問題，不能執此謂「若無明文保障澄湖光廊 公司解釋函令，則無需與瀚泉公司簽訂委託經營契約」，應拘束瀚泉公司代表人 同時亦為澄湖光廊公司「董事長」之被告。
㈢前開協議書第三十一條約定「本公司募集資金達六百萬元時，即進行簽約及建築 興建事宜，俾利依進度執行」，而澄湖光廊公司至九十二年五月十五日止，僅募 集三百七十五萬元資金，尚未達六百萬元之標準等情，為被告所不爭執，然被告 在募集資金未達六百萬元之前，即與高雄縣政府簽訂土地租約及與岳增營造有限 公司簽立工程委託契約書，就形式上觀之，固有違該協議之約束，但並無事證可 資認定被告有圖自己或第三人不法之利益，或損害澄湖光廊公司之犯意，又如何 能生損害於澄湖光廊公司之財產或利益。
㈣協議書第五條約定「本公司資本額為新台幣一千萬元，當無法一次募足時，可分
次募集，：：」，既然約定無法一次募足時，可分次募集，即屬預定資金額為一 千萬元，非謂於募足一千萬元時，始可進行所經營事業之行為。且非必資金額一 千萬元，始能為有限公司之設立登記（依經濟部九十年十二月五日商字第０九０ ０二二五三四九０號函釋，有限公司之最低資本額為新台幣五十萬元）。協議書 第十八條約定「逾十萬元之業務費用之支出，須提報董事會，核准通過後方得動 支」，被告違背此約定而為十萬元以上之支出，雖為事實，為被告所不否認，但 被告違背此約定，係為處理澄湖光廊公司之業務，不能證明有何不法意圖，亦難 認定有損害澄湖光廊公司之財產或利益。
㈤澄湖光廊公司迄未辦理公司設立登記，性質上僅能謂為合夥之團體。依民法第六 百七十條規定「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之」，「前項決議，合夥 契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定，但關於合夥契約或 其事業種類之變更，非經合夥人全體三分之二以上之同意，不得為之」。自訴人 提出之九十二年五月廿五日澄湖光廊公司籌備處臨時股東會會議紀錄，被告並未 參加，有該會議紀錄在卷足憑，是該次解除被告執行業務股東之董事及董事長職 務之決議，既非合夥人全體之同意，即不能認有拘束被告之效力。而前開協議書 除第十條約定「本公司股東非經股東全體過半數之同意，不得以其出資額之全部 或一部分轉讓他人」外，並無合夥人全體或一部之過半數決議之約定。 ㈥被告以瀚泉公司名義與高雄縣政府簽訂土地租約，為與岳增營造有限公司簽訂建 築物興建工程後，已於九十二年十月五日以「澄湖光廊餐廳」名義開張營業，為 被告所陳明，並為自訴人所不否認。被告之答辯意旨，已表明係與自訴人等所共 同經營。雖以瀚泉公司鳥松分店名義申請設籍課稅，並非以「澄湖光廊公司」名 義申請，但此係囿於土地租約有不得「租自轉租、分租及頂讓、轉讓他人者」之 約定，不得不然，不能因之認為「澄湖光廊餐廳」必屬瀚泉公司所有。四、綜上所敍，被告之行為，尚不構成背信刑責，此外，又無確切證據可認定被告有 背信犯行。上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵
法官 洪慶鐘
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭筱瑗
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三 日
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