臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一五九О號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 錢師風律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 陳彥勝律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第九
００號中華民國九十二年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署
九十年度偵字第三六八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○免訴。
乙○○公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○、乙○○等明知附表所示藥品係偽、禁藥，且部分含有毒 品成分，竟與乙○○基於共同之犯意聯絡，自民國（下同）九十年五月間起，在 報紙分類廣告欄刊登「男女用品、減肥、睡眠、持久、激情、藍丸」之廣告，並 留下0000000000號之行動電話，供客戶聯絡之用，待客戶聯絡後，乙 ○○即將如附表所列之藥品，以包裹包裝，再交甲○○持往郵局，以張正慶名義 寄予不特定之客戶。嗣經檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊、 刑事警察局偵六隊二組、法務部調查局屏東縣調查站於九十年六月六日晚上九時 許，在高雄市○○○路一九０號、一九二號七樓之一內查獲，並扣得如附表所列 藥品及藥杵臼一組，因認被告乙○○、甲○○涉有藥事法第八十三條第一項明知 為偽、禁藥而販賣罪、毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三 級毒品罪嫌，所犯上開三罪係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷 等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定 有明文。案件曾經確定判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為 實體上之確定判決，被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他 有罪或無罪之實體裁判。此項原則，關於實質上或裁判上一罪，其一部事實已經 判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用，該案確定判決效力自應及 全部犯罪事實，此有最高法院三十二年上字第二五七八號、六十年台非字第七十 七號判例可資參照。又同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，原則上由繫屬在先 之法院審判，刑事訴訟法第八條前段定有明文。又依第八條之規定不得審判者， 應為不受理之判決，同法第三百零三條第七款亦有明文。三、本件被告甲○○前因自八十九年七月十五日起迄於九十年二月二十二日止，連續 販賣仿冒勞力士等手錶、威而鋼及含有管制藥品成分之泰國減肥藥、黃色粉末、 細小顆粒藥丸、圓形藥錠等仿冒商品及禁藥物品，經台灣高雄地方法院於九十二 年六月二十五日以九十二年度簡字第二三七號簡易判決認定被告甲○○販賣禁藥
及仿冒商標之商品，觸犯藥事法第八十三條第一項、修正前商標法第六十三條之 明知為禁藥而販賣及明知為仿冒商標之商品而販賣罪，所犯上開二罪有想像競合 犯之裁判上一罪關係，從較重之連續明知為禁藥而販賣罪處斷，科處有期徒刑四 月，被告甲○○於九十二年七月四日收受判決後未上訴，已判決確定，此經本院 調取原審法院上開全部卷證查閱無訛，並有該案判決書、起訴書、判決送達證書 在卷可憑（見本院上訴㈡卷第三十七頁以下）。本件公訴人認被告甲○○自九十 年五月間起迄於九十年六月六日止，在報紙分類廣告欄刊登「男女用品、減肥、 睡眠、持久、激情、藍丸」之廣告，販賣附表所列藥品，認被告甲○○涉有藥事 法第八十三條第一項明知為偽、禁藥而販賣罪、毒品危害防制條例第四條第二項 、第三項之販賣第二、三級毒品罪嫌。核與前案相去僅三個月，且在前案判決確 定之前，而依內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊聲請台灣屏東地方法院檢 察署核發對高雄郵政第二一一號信箱執行通信監查時，在九十年四月九日即有以 被告甲○○之名義寄送不詳藥品給葉時郎遭退回之相片在卷可憑（見原審卷第五 十四頁下方），經本院向該大隊函詢何時開始寄送郵件時，據覆稱自九十年三月 間執行郵件監察時起即有寄送之郵件遭退回之現象（見本院上訴㈠卷第一七九頁 ）。再者，本件查獲附表編號七之藍色藥錠上亦印有美商輝瑞公司製藥廠「輝瑞 」之商標，經內政部刑事警察局鑑定結果，並驗出威而鋼成分，足徵本件犯罪時 間與前案之犯罪時間甚為緊接，所觸犯之罪名亦均係藥事法第八十三條第一項之 販賣禁藥、修正前商標法第六十三條之販賣仿冒他人商標之商品，雖本件公訴人 認被告甲○○尚涉有毒品危害防制條例第四條第二、四項之罪名，惟公訴人此部 分與販賣禁藥、仿冒他人商標商品間，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，且 上開毒品成分係存在上開禁藥內，而非另有不同之毒品存在，故亦應為前案確定 判決效力所及，被告甲○○此部分辯解堪可採信，依前揭刑事訴訟法之規定及最 高法院之判例意旨，自應為被告甲○○免訴之判決。四、被告乙○○前因自八十八年七月二十九日至八十八年八月三日止，連續在台中等 地販賣仿冒勞力士手錶，違反修正前商標法第六十三條罪嫌，經台灣高雄地方法 院檢察署檢察官以八十九年度偵字第二二六六號、二八一六號、二八一七號起訴 書向台灣高雄地方法院提起公訴，於八十九年七月二十六日繫屬於該院（見該院 八十九年度訴字第一六九八號卷第一頁至第三頁），事後經該院以管轄錯誤判決 移送台灣屏東地方法院。嗣被告乙○○又因從八十九年三月間起迄於九十年二月 十二日止，連續販賣仿冒威而鋼、仿冒手錶等物品，違反修正前商標法第六十三 條、修正前藥事法第八十三條第一項之罪名，經法務部調查局高雄市調查處於同 年二月二十日查獲後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第二 二三九卷移送本院併辦（併本院九十二年度上訴字第七九七號案）。本件被告乙 ○○係經保安警察第三總隊第三大隊於九十年六月六日在高雄市○○○路一九０ 、一九二號七樓之一查獲其自九十年五月間起迄於九十年六月六日止，連續販賣 仿冒威而鋼及不明禁藥，且禁藥內另含有毒品成分後，經台灣屏東地方法院檢察 官檢察官以被告乙○○涉有藥事法第八十三條第一項明知為偽藥、禁藥而販賣罪 暨毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪嫌，所犯上 開三罪係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷之法律關係，以九十
年度偵字第三六八六號案件，向台灣屏東地方法院提起公訴，於九十年十一月二 十七日繫屬於該院（見九十年度訴字第九００號卷第一頁至第五頁）。惟本次扣 案禁藥威而鋼上亦印有「Ｐｆｉｚｅｒ」等輝瑞公司向我國申請註冊取得商標專 用權之仿冒藥品，因此被告乙○○此部分另涉有違反修正前商標法第六十三條之 罪嫌，且應為檢察官起訴效力所及。經核被告乙○○前案被訴販賣仿冒手錶，違 反修正前商標法第六十三條罪嫌之最後犯罪日為八十八年八月三日，併案部分販 賣仿冒威而鋼、仿冒手錶等違反修正前商標法第六十三條、修正藥事法八十三條 罪嫌之犯罪時間係起於八十九年三月十二日至九十年二月間，核與前案相隔約六 個月，且本案檢察官起訴之犯罪時間雖係起於九十年五月間，惟依查獲警員吳景 篁於原審法院審理時所證，係自八十九年三月間，違反商標法、藥事法部分之罪 名相同，足證被告乙○○上開全部犯行應係基於概括犯意為之，為連續犯及牽連 犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，自應為原審法院九十二年訴字第一０九號案 件起訴效力所及，乃檢察官復就起訴效力所及之同一案件，再行起訴，依前揭說 明，自應就繫屬在後之本案為不受理之判決，就此部分併由本院九十二年上訴字 第七九七號被告乙○○違反商標案件審理判決。五、原審據以對被告乙○○、甲○○論罪科刑，尚有未洽，被告甲○○執此聲明上訴 ，稱本案應為前案判決效力所及，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原 判決此部分撤銷改判，並為被告甲○○免訴之判決。被告乙○○聲明上訴，否認 犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開應諭知不受理判決，而為 實體判決之違誤，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判，並為不受 理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、第三百零三條第七款，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 李嘉興
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉博文
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
附表
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│編號│品 名│數 量│檢 驗 結 果│
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│ 一│不明藥物│七十一包│單一型態銀色包裝袋包裝，袋內有六片單一│
│ │（囊膠）│ │型態之白色膠囊十粒檢出Methyitestostero│
│ │ │ │ne成份，屬類固醇，為短作用型的雄激素。│
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│ 二│不明藥物│二十八包│每包四粒，黃、白色膠囊一粒（2-1），淺 │
│ │ │ │藍色菱形藥片，其上印有Ｈ字樣（2-2）， │
│ │ │ │藍色圓形藥片二片，其上印有Ｙ字樣（2-3 │
│ │ │ │） │
│ │ │ │2-1檢出四級毒品甲基苯乙基胺 │
│ │ │ │2-2檢出(1)鎂制酸劑 │
│ │ │ │ (2)Octadecanoic acid、Oleoamide│
│ │ │ │2-3檢出Hexadecanic acid、 │
│ │ │ │ Octadecanoic acid。 │
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│ 三│不明藥物│六十四粒│橢圓形咖啡色，其上印有PROHEPARUM字樣。│
│ │ │ │檢出Ethyl Ciyrate、Hexadecanic acid、 │
│ ││ │Octadecanoic acid。 │
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│ 四│不明藥物│二十五粒│白色藥錠，有十字印痕。 │
│ │ │ │檢出四級管制藥品安定（二氦平）。 │
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│ 五│不明藥物│二十粒 │混合包裝（黃色橢圓形外形，其上印有凹印│
│ │ │ │、5-1，橘色圓形外形、5-2，白色藥錠，其│
│ │ │ │上印有Ｐ字樣、5-3， 一面粉紅色一面白色│
│ │ │ │組成，圓形，粉紅色面印有ＹＳ字樣，白色│
│ │ │ │面有一凹痕、5-4，白色圓形藥錠，一面印 │
│ │ │ │有梅花標記，梅花標記中印有Ｃ字樣、5-5 │
│ │ │ │） │
│ │ │ │5-1 檢出Mefenamic acid屬抗炎、解熱、止│
│ │ │ │ 痛藥。 │
│ │ │ │5-2 檢出Voltaren成份，屬風濕、發炎、鎮│
│ │ │ │ 痛及解熱藥。 │
│ │ │ │5-3 檢出Mefenamic acid屬抗炎、解熱、止│
│ │ │ │ 痛藥。 │
│ │ │ │5-4 制酸劑。 │
│ │ │ │5-5 檢出Chlorobenzoxazone成份，屬中樞 │
│ │ │ │ 用之肌肉鬆弛劑。 │
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│ 六│不明藥物│八粒 │圓形藍色膠錠三粒，其上一面有凹痕6-1 │
│ │ │ │圓形灰色藥物三粒6-2 │
│ │ │ │圓形黃色藥物二粒，一面印有ＸＬ字樣6-3 │
│ │ │ │6-1 檢出三級毒品特拉竇嗎、咖啡因。 │
│ │ │ │6-2 檢出甲基安非他命、ＭＤＭＡ、氯胺胴│
│ │ │ │ （Ｋ他命成份、麻醉藥品）、咖啡因。│
│ │ │ │6-3 檢出ＭＤＭＡ成份。 │
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│ 七│不明藥物│三粒 │藍色藥錠，一面印有pfizer字樣、一面印有│
│ │ │ │VGR100字樣。 │
│ │ │ │檢出Sildenafil（威而鋼主成份）成份。 │
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│ 八│不明藥物│三粒 │白色藥錠，一面印有十字印痕制酸劑。 │
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│ 九│不明藥物│一粒 │粉紅色藥錠，一面印有ＡＦＭ，另一面印有│
│ │ │ │５字樣，檢出四級管制藥品匹嗎林咖啡因。│
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│ 十│仿冒威而│六粒 │藍色藥錠，一面印有pfizer字樣、一面印有│
│ │鋼 │ │VGR100字樣。 │
│ │ │ │檢出少量Sildenafil（威而鋼主成份）成份│
│ │ │ │。 │
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│十一│不明藥物│三十粒 │白色藥錠，一面有十字印痕。 │
│ │ │ │檢出Chlorobenzoxazone成份，屬中樞用之 │
│ │ │ │肌肉鬆弛劑。 │
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│十二│不明藥物│二瓶 │瓶裝藥水，每盒中有大（玻璃瓶）、小（空│
│ │ │ │塑膠瓶）各一，玻璃瓶上印有WINEX INTERA│
│ │ │ │TIONAL CO.,LTD所生產之KOLARMY 等字樣，│
│ │ │ │內裝液體約50亳升。 │
│ │ │ │檢出四級管制藥品安定（二氦平）Ｎ─甲基│
│ │ │ │─２─四氫咯酮成份（可作樹脂溶劑）。 │
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│十三│不明藥物│五粒 │白色藥錠，一面有十字印痕。 │
│ │ │ │檢出Chlorobenzoxazone成份，屬中樞用之 │
│ │ │ │肌肉鬆弛劑。 │
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