臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第三三五號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 何曜男
右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴緝字第一八一
號中華民國九十一年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
八十九年度偵字第三二六六號、第五四一五號），提起上訴，經判決後，由最高法院
發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣王振鑑（業經判處有期徒刑八年確定）原係臺灣省合作金庫苓雅支庫（現已改 制為合作金庫銀行股份有限公司苓雅分行，臺灣省合作金庫以下簡稱為合作金庫 ）雇員，負責存款傳票、記帳、調閱客戶存款資料等工作，為依據法令從事公務 之人員。民國（下同）八十六年間，王振鑑經人介紹認識甲○○後，兩人即常至 舞廳、酒家等處飲宴，花費甚多，卒致入不敷出，且因王振鑑擔任該支庫櫃枱作 業員，平時從事客戶在櫃枱存款之開戶及傳票記帳等工作之便，得悉該支庫櫃枱 上之電腦終端機，若經襄理級以上主管所保管持有藉以開啟寫入支庫電腦主機帳 戶資料功能之磁卡（下稱主管卡）於密碼機上刷卡一次，始能開啟操作，且僅能 改寫電腦主機上個人帳戶在新臺幣（下同）一百萬元以下之存放款資料，但若刷 主管卡二次，則能於電腦主機上改寫一百萬元以上之存放款資料。王振鑑認有機 可趁，乃於八十九年一月中旬，基於意圖為自己不法所有及偽造文書之概括犯意 聯絡，甲○○雖非依據法令從事公務之人，並以自己參與犯罪之意思，相互謀議 ，先推由王振鑑藉職務之便，向合作金庫苓雅支庫詐取公款新臺幣三千五百萬元 ，惟因受限於依合作金庫之規定，在非開戶之支庫領取現金或匯款，一日至多僅 能提領五十萬元，若需一日內領得所詐取之大量金額，勢須有人至臺北市合作金 庫營業部王振鑑所開設帳戶處領取現款。甲○○應允至臺北市合作金庫營業部提 領現款，事後並負責王振鑑洗錢及幫助其逃往越南。兩人謀定後，於八十九年一 月十七日相偕至良佑小客車租賃有限公司，共同承租車牌號碼ＸＸ－二七七六號 之自用小客車，王振鑑於同年月二十日則先將所有帳號為0000000000 000號之存摺及印鑑章交給甲○○，由甲○○先行駕車至臺北市合作金庫營業 部等候王振鑑之通知。八十九年一月二十一日上午八時三十分許，在合作金庫苓 雅支庫，王振鑑先以襄理謝雅珠的主管卡開啟櫃枱電腦終端機，於同日九時二十 七分許，再向該支庫經理黃正三詐稱欲開啟電腦作業等語，向黃正三借取主管卡 刷卡，黃正三未察覺王振鑑作業使用之電腦終端機業已啟動，陷於錯誤，將所保 管之主管卡借予王振鑑，王振鑑即於密碼機上刷卡，而啟動電腦終端機得以改寫 電腦主機一百萬元以上存放款資料之功能，即自行於該終端機上操作，於自己所 申設帳號為0000000000000帳戶之電腦存匯資料中，以不正指令鍵 入三千五百萬元為不實之登載，並利用磁性存取之作用使電腦主機將此金額之紀 錄載入王振鑑得以支配之帳戶內，以俗稱「虛存實付」之方式詐取財物，並足生
損害於合作金庫。王振鑑詐得存款後旋以電話通知在臺北市合作金庫營業部外等 候之甲○○進入該行營業部提款，甲○○即填具王振鑑名義之提款憑條持向營業 部櫃枱主張王振鑑有足額之存款之用意要求提領現款三百八十萬元，惟因該行規 定一百萬元以上之大額提款皆須提出身分證件，甲○○因未能提出身分證件而未 果。甲○○旋於同日十時十二分許至臺北市合作金庫臺北支庫，又以王振鑑之名 義填具提款憑條持向該支庫櫃枱主張王振鑑有足額之存款之用意要求提領現款五 十萬元，使該行經電腦主機聯線審核王振鑑所偽造之帳戶資料後，讓甲○○提領 五十萬元。甲○○因於臺北市合作金庫營業部未能提領得現款，通知王振鑑至臺 北市提款，王振鑑因缺錢搭機，承前開利用職務上之機會詐取財物之犯意，又回 至合作金庫苓雅支庫櫃檯處，以相同之方法又盜鍵十萬元存入其在苓雅支庫開設 0000000000000號員工存款帳戶，並以金融卡於該支庫之自動提款 機提領三萬元，嗣又至臺灣銀行自動提款機提款六萬元後，立刻搭機北上與甲○ ○會合。二人於同日十一時五十五分許至合作金庫營業部，由王振鑑持前開甲○ ○已填具之提款單一紙持向臺北市合作金庫營業部主張有足夠之金額足以提領之 用意要求提領現款，經該行營業部經電腦聯線審核王振鑑之帳戶資料後，讓其提 領得三百八十萬元。二人復於同日十三時三十八分許，由王振鑑填具提款憑條一 紙再至營業部主張有足額存款要求提領三百萬元時，因承辦櫃員黃淑雲發覺存摺 內有大額存款，且又連續提領大額現金，認不尋常，向主管襄理報告並向苓雅支 庫查詢時，王振鑑察覺有異，即迅速離去。合作金庫經查核王振鑑的帳戶資料， 查得王振鑑所鍵入之三千五百萬元，均無任何轉存款、支票存款，或現金存款等 合法來源，始知受騙。王振鑑、甲○○見事跡敗露，將所提領之四百三十九萬元 （其中三十萬元已先行購買勞力士手錶二只），由王振鑑分得二百零二萬元，甲 ○○分得二百零七萬元，並分別花用殆盡。嗣於八十九年一月二十五日先行查獲 甲○○，王振鑑則於同年二月十八日投案。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：我純粹係受王振鑑之託幫 他領款，且只有幫他領五十萬元，其餘的款項都是王振鑑自已領的，至於王振鑑 是否趁職務之便詐取合作金庫之錢財我並不知情云云。二、惟查：
（一）本件犯罪事實，業據共同被告王振鑑於法務部高雄市調查處及歷次偵審中均自 白綦詳；證人即合作金庫苓雅支庫副理蔡繁一、襄理黃正三、謝雅珠、辦事員 黃世保及合作金庫營業部職員鄭碧雲等人，就共同被告王振鑑借取主管卡，開 啟電腦終端機，以不正指令輸入電腦製作存款紀錄，串同被告甲○○盜領合作 金庫之款項等情，分別證述無訛（見法務部調查局高雄市調查處調查卷、八十 九年度偵字第三二六六號卷第七至九頁、第一０至一二頁、第一八至二四頁、 八十九年度偵字第五四一五號卷第三一、三二頁、原審法院八十九年度訴字第 一二七二號卷第一六、一七頁），並有共同被告王振鑑之000000000 0000號帳戶存摺一本、0000000000000號帳戶存摺一本及取 款憑條三紙、合作金庫營業部大額交易人登載資料二紙等附卷可稽；而櫃枱之
電腦，須以主管卡開機，始能更改帳戶資料等情，亦經原審法院至合作金庫苓 雅支庫勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷足憑（見原審法院八十九年度訴字第一二七 二號卷第三五頁），共同被告王振鑑詐領款項後，購買手錶贈與黃敏華，復據 證人黃敏華證實（見法務部調查局高雄市調查處調查卷），並有購買女用鑽錶 售後服務保證書及該女用鑽錶扣案可佐。參以共同被告王振鑑供稱：「全部行 為都是我與甲○○二人計畫的，整個行程甲○○都知道」「起訴書所寫的都是 事實」等語（見八十九年度偵字第五四一五號卷二二頁、原審法院八十九年度 訴字第一二七二號卷第四十五頁），雖共同被告王振鑑於高雄市調查處供稱： 「要盜取三千五百萬元，是我兩協議的數額，因為我認為太大筆的話，比較不 容易得手，我兩並協議得手後，一人一半。」等語（見王振鑑八十九年二月十 八日之高雄市調查處調查筆錄），其並於偵查中供稱：「三十萬元由方某訂二 支手勞力士錶，我二人一人一支，其他之錢二人平分‧‧‧。」等語（見八十 九年度偵字第三二六六號卷第六十八頁），其於原審時亦供稱：「錢我們講好 一人一半。」等語（見原審卷八十九年八月三日調查筆錄），然被告甲○○於 高雄市調查處供稱：王振鑑曾於八十八年底向我借款五萬元，而於八十九年一 月二十一日至台北市提領本案之款項後，拿同額現金返還等語，嗣於偵審中仍 為同一之供述（見第三二六六號影印偵查卷第四、五、四十三頁，原審訴緝字 第一八一號卷第四十六頁、訴字第一二七二號卷內八十九年八月三日訊問筆錄 ，本院上訴卷㈠第四十一頁），是以被告分得之款項中，倘扣除王振鑑返還之 五萬元借款，餘款數額二人分得相同，此與王振鑑於高雄市調查處及第一審所 供得款與被告兩人「一人一半」或其分得二百零二萬元現金，甲○○分得二百 零七萬元現金，並無不合；況被告甲○○亦供承共同被告王振鑑確有委託其前 往合作金庫營業部提領現款，且渠等之間並無仇恨糾紛（見原審九十一年度訴 緝字第一八一號卷第四十三至四十四頁），衡情，共同被告王振鑑當無設詞構 陷被告甲○○之理。
（二）又共同被告王振鑑於八十九年二月二十三日在高雄市調查處供稱：「他（被告 ）曾告訴我，他姑丈有貨輪，每週會停靠基隆港或台中港，可以經由該管道偷 渡，本來，他也有意於竊領前述款項成功後，安排我由該管道偷渡出境，前往 越南」，於檢察官訊問時供稱：「當天晚上有說好我要去越南，要用方某姑丈 之船之（至）越南，要從何處去尚未決定」等語，於原審供稱：「方某拿錢坐 尊龍的車回高雄，並稱要去安排船，但後來我一直找他，他還恐嚇我，我始知 受騙」等語（以上見八十九年偵字第三二六六號偵查卷第六十九頁，原審訴字 第一二七二號卷內八十九年八月三日訊問筆錄）；共同被告王振鑑所供，被告 係與之約定事成後搭船偷渡至越南，並非循合法管道出境，則本院前審向外交 部函查被告甲○○及王振鑑二人有無於何時辦理護照，經外交部領事事務局函 覆本院，並無甲○○申辦護照資料，且王振鑑於八十年三月即已申請護照，而 駐台北越南經濟文化辦事處亦函覆：「從一九九八年至今在入境越南人士名單 沒有ＷＡＮＧＣＨＥＮＧＣＨＩＥＮ（王振鑑）先生的名字」，有該處二００ 三年五月二十七日ＬＳ/ＤＢ字第０五/０三號函一份附於本院上訴㈡卷可證， 然被告與共同被告王振鑑既約定事成後搭船偷渡至越南，非循合法管道出境，
自不能以查證王振鑑與被告之申辦護照及有無赴越南簽證之結果，執為認定王 振鑑所供不實之依據；是本件共同被告王振鑑之自白經查既與事實相符，自得 採為不利於被告之認定，被告甲○○有與共同被告王振鑑共同謀議並進行本件 犯行應堪認定。
（三）被告於本院審理時供承王振鑑所有合作金庫前開帳戶之存摺及印鑑等資料在八 十九年一月二十日即交由被告帶回台北，並於翌日上午，至台北市合作金庫營 業部領取三百八十萬元未果後，又至合作金庫台北支庫提領五十萬元等情無訛 。衡情二人苟非事前謀議，王振鑑交付存摺予被告時，並無該筆存款，被告何 以知悉可提領上開高達數百萬元之現金？又二人如非事前謀議規劃分擔完成， 王振鑑豈能信任被告使用其存摺及印鑑去提領鉅額之現金存款？可見被告辯稱 ，僅受託領錢，不知王振鑑利用職務之便詐取合庫金錢云云，顯係卸責之詞， 不足採信。又被告辯稱案發當天十二時五十分至十三點左右其在乙德春天百貨 公司與周建龍談其與公司間撤櫃問題云云。惟據乙德春天百貨函稱被告與該公 司之專櫃，已於八十八年十二月提前撤櫃，有該公司函附原審卷可稽。亦證被 告所辯不實，並無足採。其於前開時間確與王振鑑共同至合庫台北支庫領款， 灼然乙甚，殊堪認定。
（四）按依公司法規定，由政府與人民合資經營，政府資本額超過百分之五十者，為 國營事業，國營事業管理法第三條定有乙文。又股份有限公司，政府股份既在 百分之五十以上，縱依公司法組織，亦係公營事業機關，其依法令從事該公司 職務之人員，自應認為刑法所謂之公務員，亦為大法官會議釋字第八號所釋乙 。本件合作金庫之公股股份占百分之六０．０七八，有該庫八十九年九月四日 （八九）合金總秘字第一七二八六號函附之「台灣省合作金庫股東股份結構表 」一紙附卷可按（見原審法院八十九年度訴字第一二七二號卷第六六、六八頁 ），是合作金庫為國營事業機構甚乙。共同被告王振鑑於八十四年十月三十日 進入合作金庫苓雅支庫擔任工友，於八十六年十二月三日升任臨時雇員，業務 職掌係存款傳票記帳工作，為共同被告王振鑑所陳乙，並有共同被告王振鑑之 公務人員履歷表一紙在卷足憑（見法務部調查局高雄市調查處調查卷），是共 同被告王振鑑所掌為法令上之業務，自屬依據法令從事公務之人員無訛。（五）共同被告王振鑑雖擔任櫃枱營業人員，擔任記帳、存放款、傳票等業務，從事 合作金庫與客戶間消費寄託契約之訂立與相互間存放款權利義務之履行，其於 職務上之行為，固大都屬私經濟行為，惟共同被告王振鑑係利用職務上改寫所 掌電腦終端機之權限，私下改寫帳戶資料，而詐取財物，與其所掌與客戶接洽 之業務無關，所從事仍屬公務行為，是共同被告王振鑑利用職務上之機會詐取 財物，已甚乙確。
（六）共同被告王振鑑因本件犯行，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年五 月三十一日以八十九年度偵字第三二六六號、第五四一五號提起公訴，經原審 法院於八十九年十一月二十三日以八十九年度訴字第一二七二號判決「王振鑑 共同連續利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。」 ，認定被告甲○○與共同被告王振鑑共同為本件犯行；共同被告王振鑑不服判 決提起上訴，經本院於九十年五月二十九日以九十年度上訴字第四О六號判決
「王振鑑共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物， 處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。」，亦認定被告甲○○與共同被告王振鑑共 同為本件犯行；共同被告王振鑑不服判決再提起上訴，經最高法院於九十年八 月二十三日判決「上訴駁回」，該案遂告確定。（七）綜上所述，本件事證已臻乙確，被告甲○○前述所辯，顯係事後卸責之詞，殊 無足採，其犯行洵堪認定。
三、查共同被告王振鑑係依據法令從事公務之人員，共同被告王振鑑意圖為自己不法 之所有，利用職務之機會，以不正指令輸入電腦，製作不實之存款紀錄，而詐領 合作金庫之財物，足以生損害於合作金庫，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條 第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪。共同被告王振鑑係改寫電腦主機內 所附硬碟電磁紀錄，足以表示其帳戶存款金額之用意，而為不實事項之登載，復 由被告甲○○及共同被告王振鑑分別在取款憑單上填具金額，持向合作金庫台北 支庫及營業部詐領現款，或以金融卡在合作金庫苓雅支庫之自動提款機及台灣銀 行之自動提款機提領現款，使該等金融機構經電腦主機聯線將上開不實登載之文 書資料，作為審核是否可提領款項之依據而行使，所為又犯刑法第二百十六條、 第二百二十條第二項、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，其登載不實 之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。按「依據法令從事公務之人 員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條 例之罪者，亦同。」「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」，貪 污治罪條例第二條、第三條分別定有乙文，又依刑法第三十一條第一項規定，因 身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以 共犯論，視為純正身分犯成立共犯之特別規定。本件被告甲○○雖非依據法令從 事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，然共同被告王振鑑係屬依據法令 從事公務之人員已上述，則被告甲○○與共同被告王振鑑共犯貪污治罪條例第五 條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百二十 條第二項、第二百十三條之行使公務員登載不實文書之罪，自應依貪污治罪條例 第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百 二十條第二項、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪處斷。公訴意旨以被 告甲○○與共同被告王振鑑係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財 物罪，惟被告等係意圖為自己不法之所有，利用職務之機會，以不正方法將虛偽 資料輸入電腦，製作財產權之紀錄，而取得他人之財產，核與刑法第三百三十九 條之三第一項所規定之行為態樣相同，不同者僅係利用職務上之機會而犯之，刑 法第三百三十九條之三既屬詐欺罪章之罪，則足認刑事立法政策上就此改寫電磁 紀錄謀財行為規範為詐欺罪論處，故被告等之行為，應屬利用職務上機會詐取財 物，起訴法條尚有未洽，其基本之社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起 訴法條；被告登載不實而行使者，為電腦紀錄之文書，公訴人漏未論列，尚有未 洽，併予敘乙。被告甲○○與共同被告王振鑑就上開行為，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。被告等先後二次利用職務上機會詐取財物，及多次行使登載 不實公文書罪行，均時間緊接，各觸犯同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之 ，均應依連續犯規定，以一罪論，並各加重其刑。被告甲○○所犯上開二罪間，
有方法結果之牽連關係，應從一重之貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職 務上機會詐取財物罪處斷。又被告之以不正指令輸入電腦、製作財產權之得喪， 而取他人財產之形態，與刑法第三百三十九條之三第一項之詐欺取財罪相當，此 與利用職務上機會詐取財物罪間，有法條競合關係，自不另論詐欺取財罪。四、原審因而適用貪污治罪條例第二條前段、第三條、第五條第一項第二款、第十條 第一項、第二項、第十七條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第三十 一條第一項、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十三條、第五十五條 、第三十七條第二項（贅引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，應予訂正）之規 定，並審酌被告甲○○生活不檢，任意揮霍，竟與共同被告王振鑑共同利用職務 上機會詐取財物達三千五百十萬元，情節非輕，及其犯後否認犯行、不知悔悟等 一切情狀，量處有期徒刑八年，併依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條第 二項之規定宣告褫奪公權六年。被告犯罪所得財物三千五百十萬元，已提領四百 三十九萬元花用，為共同被告王振鑑所供承，其餘款項已載入共同被告王振鑑可 支配之帳戶內，仍屬共同被告王振鑑犯罪所得之財物，依共同正犯連帶沒收之法 理，上開犯罪所得財物三千五百十萬元，均應依法追繳並發還被害人合作金庫銀 行股份有限公司，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之；其認事用法，均 無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗
法官 黃憲文
右正本證乙與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英彥
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，詐取財物者。
刑法第二百十三條
公務員乙知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條第二項：
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證乙者，亦同。
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