臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上更㈠字第一號 Ｋ
上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司大同分行
法定代理人 丙 ○ ○
訴訟代理人 薛 西 全 律師
鄭 銘 仁 律師
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司延吉分行
設台北市○○○路○段二八九號
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 張 天 良 律師
複代 理人 周 武 旺 律師
被 上訴人 交通部公路總局西部濱海公路南區工程臨時處
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 蔡 碧 仲 律師
複 代理人 凃 愛 紳 律師
訴訟代理人 周 欣 怡 律師
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十八日臺灣臺南
地方法院八十九年度重訴字第二五六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，本院於民國九十三年四月六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人各自給付超過新台幣伍佰玖拾玖萬壹仟柒佰伍拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、第一商業銀行股份有限公司延吉分行（以下稱第一銀行）部分：一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於命上訴人給付新台幣（下同）九百八十一萬七千五百元及自民國（ 下同）八十八年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分 均廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之請求暨假執行之聲請均駁回。（三）若受不利判決，願供擔保，請准免假執行。二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：（一）上訴人第一商業銀行股份有限公司東台北分行現已更名為第一商業銀行股份有 限公司延吉分行，核先敘明。
（二）對造應就「損失」內容負舉證責任：
依雙方所訂履約保證金保證書第二項約定內容，則上訴人銀行所保證者為對造 之「損失」而已，即被上訴人實際上有損失時，上訴人銀行始負賠償之責。今
有關之工程均已完成，縱使完工日期有超過約定之日，逾期完工，不一定會使 公路局受損，逾期完工對公路局並未構成損害，公路局既未有損害，自不得請 求上訴人銀行負賠償責任，至於該保證書第二項後段條款約定一經接獲公路局 書面通知，即日將上述履約保證金如數給付公路局，絕不推諉拖延等文字。其 約定違背公平原則及參照民法第二百四十七條之一第二、四款，應解為無效。 被上訴人若主張公路局有受損害，應就其具體之損害，負舉證責任。（三）上訴人銀行就對造放棄之工程保留款主張抗辯或抵銷： ⒈對造拋棄擔保物，上訴人銀行應免除責任： 依工程合約，被上訴人得預扣百分之五之工程保留款，本件總工程款為一億七 千三百六十一萬八千一百四十六元，其工程保留款應有八百六十八萬零九百零 七元（一七三，六一八，一四六元×百分之五＝八，六八０，九０七元），被 上訴人應以該工程保留款抵銷逾期罰款（依工程合約第十六條），以該工程保 留款抵銷所請求金額後，若尚有剩餘款在被上訴人手裡，則被上訴人自不得向 上訴人銀行請求本案之損害賠償款。被上訴人若未保留上開工程保留款，使承 包商或他人領走，則被上訴人放棄權利，無異拋棄擔保物，參照民法第七百五 十一條之規定，上訴人銀行（保證人）不再負保證責任。 ⒉上訴人銀行就上開保留款主張抵銷：
上訴人銀行並未同意由自救會領取上開工程保留款，蓋八十四年四月二十九日 之請求認證之協議書，上訴人銀行並未簽章（原審卷第二六至三一頁），又八 十五年九月二十一日之協調會中，僅言及由自救委員會繼續施工，需用之局供 材料由工程處繼續撥放，日後結算時超用之材料再由工程款抵扣，並未提及將 工程款先撥付自救委員會（原審卷第一三一、一三二頁），即上訴人銀行雖同 意由自救委員會繼續施工，然而並未同意將工程保留款先撥付自救委員會成員 ，則承包廠商支付工程保留款對上訴人銀行而言不生效力，上訴人銀行依民法 第七百四十二條第一項、第二項條之規定主張抵銷。（四）系爭工程合約約定之違約金過高：
按當事人約定違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條之規定減至相當之 數額，查上訴人依工程合約第十六條第二項，按每逾一日按結算金額千分之一 （即０‧００一）計算罰款。若按此標準計算，被處罰者須付按年息百分之三 六‧五計算之違約金（千分之一×三六五天＝百分之三六‧五）。現今一般銀 行之基本放款利率未逾年息百分之八，銀行之基本利率可視為一般事業之平均 報酬率，參酌現今百業景氣，向銀行借款經營事業，虧損者頻頻，被上訴人所 請求違約金實在過高，不應超過年息百分之八，則假設上訴人銀行應付違約保 證金。應按年息百分之八，則日息０‧０００二計算（百分之八×三六五之一 ＝０‧０００二），較為適當，其逾期罰款之金額為二百二十八萬零八百九十 七元。
（五）上訴人銀行二人應各負擔一半責任：
上訴人銀行二人對被上訴人所負履約保證責任之債務並非不真正連帶關係，而 係可分之債，應由上訴人銀行二人各負擔一半責任；另上訴人於八十九年一月 十九日以（八九）濱南工字第０四八八號函，要求上訴人銀行繳交逾期罰款，
亦指稱上訴人彰化銀行與第一銀行各應負擔一半（原審卷第六０、六三頁）， 因此，被上訴人於本件訴訟依不真正連帶債務關係，對上訴人銀行二人分別為 全部之請求，即無理由。
三、證據：援用原審及發回前本院歷審之立證方法。貳、彰化商業銀行股份有限公司大同分行（以下稱彰化銀行）部分：一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：（一）上訴人銀行之履約保證責任不及於逾期罰款： 依兩造所簽定之系爭保證契約第二條之內容，堪認兩造當事人間所為之保證， 僅屬對於承包廠商損害賠償責任之保證，而不及於懲罰性質違約金之保證。而 本件被上訴人以承包廠商端明營造工程有限公司（以下稱端明公司）逾期完工 為由，主張依約上訴人銀行應負逾期罰款之責任，惟逾期罰款係屬違約金之性 質，此觀被上訴人與端明公司間之工程合約中，將逾期責任與天然災害、一般 損害、工程保固及國家賠償等損害賠償責任之規定分開條列，即已明示逾期責 任與契約中其他損害賠償責任不同，應屬懲罰性違約金之性質。既然被上訴人 與端明公司間之工程合約已將損害賠償與逾期完工違約金之給付加以區分，則 上訴人銀行所負履約保證之責任因明示擔保損失之賠償，自不及於違約金之給 付部分。
（二）被上訴人所計算之逾期天數有誤：
⒈第二工區之逾期天數應為三十一日而非八十七日： ⑴經查，被上訴人主張，端明公司第一工區之開工日期為八十三年五月一日，展 延工期至八十六年六月二十二日，完工日期為八十六年九月七日，逾期七十七 天；第二工區開工日期為八十二年五月二十四日，展延工期至八十五年十一月 五日，完工日期為八十六年一月三十一日，逾期八十七天。然查，原承包廠商 端明公司因財務問題無力繼續施作，被上訴人曾於八十五年九月二十一日招開 協調會，會中作成結論：「同意自救委員會繼續施工，不解約。而自救委員會 必須在八十五年十二月三十一日前完成本工程，不得再拖延」（原審卷第五一 、五二頁），因本案有二個工區，其中第一工區之完工日其業經展延工期至八 十六年六月二十二日，故所謂限期於八十五年十二月三十一日前完工，應係指 第二工區之工程。既然被上訴人在協調會中作成結論同意由承包廠商之下游廠 商組自救會繼續施工，且同意工程應在八十五年十二月三十一日前完工，自屬 對於工期展延之同意，則本件工程第二工區之工期，應經被上訴人於八十五年 九月二十一日之協調會中同意展延至八十五年十二月三十一日，嗣後自救會在 八十六年一月三十一日完工，其逾期之日數應為三十一日，而非被上訴人起訴 狀所稱之八十七日。
⑵依前所述，本件有關第二工區之完工日期，業經被上訴人同意展延工期日至八 十五年十二月三十一日，則端明公司之自救會在八十六年一月三十一日完工，
顯僅逾期三十一日，依被上訴人所核算之第二工區結算金額六千四百三十三萬 六千零三十四元，縱依被上訴人主張之千分之一計算違約金，亦僅一百九十九 萬四千四百十七元，而非被上訴人原審起訴狀所主張之五百五十九萬七千二百 三十五元。合計第一工區之逾期完工違約金六百三十八萬六千二百七十六元及 第二工區逾期完工違約金一百九十九萬四千四百十七元，本件工程依被上訴人 主張以千分之一計算之逾期完工違約金應為八百三十八萬零六百九十三元。 ⒉禁止上訴人銀行就此質疑顯有失公平：
就逾期完工之日數計算，涉及系爭違約金數額，法院應對於被上訴人所主張之 逾期完工日數是否屬實加以檢驗，亦即，此原屬法院應依職權調查證據之部分 ，從而，鈞院前審兩造爭執之重點均在於履約保證之範圍是否包括違約金以及 此項違約金之性質，雙方未就違約金之計算有所質疑固為事實，然違約金之計 算俾以遲延工期之日數為標準，今倘以上訴人銀行於鈞院前次審理時未就遲延 工期日數提出質疑，而不准上訴人銀行今就此提出主張，顯有失公平，準此， 依民事訴訟法第四百四十七條第一項第六款之規定，應例外允許上訴人銀行提 出主張。
（三）本件違約金之約定過高：
經查，系爭公路拓寬工程，牽涉道路兩旁之地主、店家抗爭、協調、搬遷、安 頓諸多事項，承攬工作之進行已屬不易，再加上原承包廠商因財務問題而停工 ，嗣由下游廠商所組成之自救會勉力完成等情況，本件工程之完成實屬困難； 且斟酌系爭工程確已完成，對於被上訴人而言，其所受之損失有限，因此被上 訴人以工程結算金額之千分之一計算違約金實屬過高。參酌最高法院五十年台 抗字第五五號判例、七十三年台上字第二八四七號判決、四十九年台上字第八 ０七號判例之見解，暨審究如此龐大的工程，再加上其間歷經地主抗爭及協調 以及承包廠商倒閉、逾期日數並不多等情事，尤其是後來接續完成之自救會並 非上訴人銀行本欲擔保之對象等情況綜合判斷，本案之違約金計算標準應以結 算金額每日萬分之一計算，較為合理。因此，本件工程之違約金，應酌減至八 十三萬八千零七十元始為合理。
（四）上訴人銀行應負二分之一損害擔保責任： 至於上訴人銀行銀行所應分擔之履約保證責任乙節，查八十八年三月二十二日 由上訴人所召開「西濱公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程因逾期罰款 ，有關履約保證銀行給付保證金案協調會」，會中討論，被上訴人即表示：「 ：：故罰款金額彰化銀行及第一銀行應各負擔一半計：：元」（原審卷第四五 、四六頁）；另被上訴人於八十九年一月十九日以（八九）濱南工字第０四八 八號函，要求上訴人銀行繳交逾期罰款，亦指稱上訴人銀行彰化銀行與第一銀 行各應負擔一半（原審卷第六０、六三頁），依民法第二百七十一條、第九十 八條之規定，並參酌最高法院三十九年台上字第一０五三號判例見解，足見探 求當事人訂約時之真意，保證銀行所負之保證責任應為可分之債，對於所應負 擔之保證債務各為二分之一。原審判決未斟酌當事人之真意，復對被上訴人多 次所明白表示上訴人彰化銀行與第一銀行應各負擔二分之一之之意思未予斟酌 ，即認定上訴人銀行所訂立之履約保證均屬獨立存在，實非有理。
三、證據：援用原審及發回前本院歷審之立證方法。乙、被上訴人交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處（以下簡稱交通部公路總 局）部分：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：（一）本件工程遲延天數之事實認定已臻明確： ⒈本件工程承包廠商第一工區遲延天數七十七天，第二工區遲延天數八十七天， 依工程合約第十六條約定，各分段工程未能於期限完工時，每逾一日，按各分 段結算金額千分之一罰款，則總計應罰款一千一百九十八萬三千五百十一元等 事實，業據卷附之工程合約書、營繕工程結算驗收證明書、公路局營繕工程結 算明細表、西濱公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程逾期罰款計算一覽 表等為證。
⒉查被上訴人係政府機關，系爭工程係公共工程，上開各項結算明細表、驗收證 書，依審計法第五十九條規定所頒佈之「機關營繕工程及購置變賣財物稽查條 例」（以下稱稽查條例）第二十一條、第二十五條之規定，及相關行政命令所 製作，並經相關公務人員逐級審核後經審計單位核定無訛後備查，是系爭驗收 證明書、工程報告書、結算明細表，均係被上訴人所屬公務員依法令制作之公 文書，並經審計單位審核確認者，依民事訴訟法第三百五十五條規定，其記載 自屬有效。
⒊上訴人銀行除對結算明細表及罰款計算表爭執外，對遲延天數之計算曾於鈞院 前次審理時表示不爭執（本院八十九年度重上字第七七號卷第五二頁準備程序 筆錄），最高法院本次發回更審亦未以之為發回理由，足認兩造就事實部分並 無爭執，上訴人彰化銀行遲至本件準備程序審理時始就第二工區之遲延天數提 出爭執，係提出新攻擊防禦方法，與民事訴訟法第四百四十七條之規定不符， 自不足採。
（二）系爭履約保證金擔保範圍及於逾期罰款： 系爭保證金保證書之標題下方即表明本件為標函及工程合約或承攬之附件，亦 即系爭保證書為契約之一部份，故解釋此保證書文義時，自應通觀契約之全部 意旨，觀諸系爭工程合約第十六條關於遲延責任之約定：「本工程之各分區工 程未能於規定期限完工時，每逾一日按各區分結算金額千分之一罰款」，「總 工期有逾期限時，每逾一日按總結算金額千分之一罰款，並與分區逾期罰款相 較，按款額大者計算予以罰款，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證 金）內扣抵。」而系爭保證書係履約保證金之代替物（詳如後述），則被上訴 人依保證書之約定請求逾期罰款，自無不合。
（三）系爭二份履約保證金保證書乃獨立之損害擔保契約： ⒈查被上訴人原係省屬機關，依臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第五 點之規定「得標廠商訂約時應繳決標總價百分之十二之履約保證金」，本件系 爭西濱道路工程之決標總價為一億九千二百五十萬元，則應繳納之履約保證金 為二千三百一十萬元（一九，二五０，０００元×百分之十二＝二三，一００
，０００元），分別由上訴人銀行二人各擔保一千一百五十五萬元，以代替原 承包廠商本應依約繳納履約保證金之責任，故上訴人銀行二人並非共同擔保一 千一百五十五萬元，而是分別擔保一千一百五十五萬元，職是，上訴人銀行主 張依民法第二百七十一條規定平均分攤云云，自不足採。 ⒉徵諸政府採購法第三十條第二項之規定及系爭二份履約保證金第一項之記載， 足證系爭二份履約保證金保證書屬於系爭工程契約履約保證金之現金代替物， 其性質與民事訴訟法第一百零二條第二項所規定之保證書相類似，民事訴訟法 第上對此種保證書，均認為係當事人原應提存之現金、有價證券之代替物，非 就當事人之提存能力予以保證，故與民法之保證債務有別，於當事人不履行其 應賠償對造因訴訟所支出之費用時，出具保證書人即有就保證金額履行之責任 （民事訴訟法，姚瑞光著，第一六八頁，八十九年十一月出版），故本件系爭 兩份履約保證金之法律性質應屬「獨立之損害擔保契約」，據此，被上訴人係 本於兩個獨立之損害擔保契約請求上訴人銀行二人履行擔保責任（各請求九百 八十一萬七千五百元），從而，其中一人為給付後，並未發生全體債務消滅之 效果，另一人仍應就不足部分負其責任。
⒊本件承包廠商遲延給付逾期完工，第一工區遲延七十七天，第二工區遲延八十 七天，依契約應按各工區結算金額按日罰千分之一之罰款，總計承包廠商應罰 款一千一百九十八萬三千五百十一元，依保證書之約定，上訴人銀行各自擔保 範圍為九百八十一萬七千五百元，均低於上揭罰款總額，惟上訴人銀行二人各 自所訂立之履約保證書均屬獨立存在，又互相間無分擔比例之約定，則被上訴 人自各得向上訴人銀行請求保證金額九百八十一萬七千五百元，換言之，本件 上訴人得向上訴人銀行二人分別請求之金額均不得超過其所擔保之金額（即九 百八十一萬七千五百元），但被上訴人對上訴人銀行二人得請求之最終金額為 一千一百九十八萬三千五百十一元。
（四）上訴人銀行不得請求酌減違約金：
⒈兩造間訂立履約保證金之性質如同民事訴訟法第一百零二條第二項、第一百零 三條第二項之性質已如前述，因此，被上訴人提起本件訴訟係依據系爭履約保 證金之約定，上訴人銀行應依約一經被上訴人書面通知，即日將履約保證金如 數給付。又上訴人銀行二人均非系爭道路工程契約之當事人，則其主張得代替 承包廠商之契約當事人地位請求酌減違約金，依法無據。 ⒉再者，上訴人銀行二人簽立系爭履約保證金之前，承包廠商即提供相當之擔保 品予該二人，經渠等審慎評估後始與被上訴人簽立履約保證金，因此，上訴人 銀行二人自得另向承包廠商求償，故本件應無民法第二百五十二條違約金酌減 之適用。
（五）本件違約金之約定並無不當：
本件公共工程乃西部走廊第二條南北縱貫公路，為西部各縣市○○○○○道路 ，其工程進度有急迫性及公益性，故工程合約就逾期完工之違約金約定，無非 為督促承攬人於約定期限內完成工作，以免影響社會大眾之權利與便利，系爭 工程合約定十六條所約定之逾期罰款，係按日依工程結算金額之千分之一計算 ，並非預定一定總額，依契約約定意旨，係約定不於適當時期履行時即應賠償
，其目的乃強制債務之履行確保債權效力為目的，參酌最高法院九十二度台上 字第七一三號、八十七年度台上字第八六三號、九十二年度台上字第四四四號 民事判決要旨，此性質應屬懲罰性違約金，並非賠償總額預定性違約金，非得 依民法第二百五十條第二項規定視為賠償總額預定性違約金。而既然屬於懲罰 性質，於約定之原因事實發生時即已存在，不以有實際損害為條件。又本件逾 期罰款係按日以工程結算金額千分之一計算，此與內政部綜合營造業實報客觀 情形而制定之內政部營建署所屬各機關工程採購契約範本相符，並未過高，毋 庸酌減。
三、證據：援用原審及發回前本院歷審之立證方法外，補提：準備程序筆錄影本（本 院八十九年度重上字第七七號）、內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約範本 節錄一件。
理 由
一、上訴人「第一商業銀行股份有限公司東台北分行」現已更名為「第一商業銀行股 份有限公司延吉分行」，另被上訴人「交通部公路局西部濱海公路南區工程處」 更名為「交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處」，有卷附之分公司設立 登記書影本及機關關防印文可稽，先予敘明。二、本件被上訴人交通部公路總局主張：承包廠商端明公司於八十二年四月三十日， 公開得標並與伊簽訂合約承攬西部濱海公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工 程（以下稱台十七線溪底寮段道路改善工程），依投標須知規定，端明公司應提 出履約保証金一千一百五十五萬元，或銀行開立之同額保證書代之，上訴人銀行 二人乃依端明公司委任，於八十二年四月二十九日，分別出具履約保證金保證書 ，交付被上訴人充作前開契約附件，保證書約定如承包廠商未能履約或其他疏忽 缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，不論此等損失係屬何種原因，上訴 人銀行均負賠償之責，迄八十三年十二月五日，被上訴人按工程進度，函知上訴 人銀行各解除百分之十五即一百七十三萬二千五百元之擔保責任，上訴人銀行責 任範圍均減為九百八十一萬七千五百元。嗣因端明公司遲延逾期完工，第一工區 遲延七十七天，第二工區遲延八十七天，依契約應按各工區結算金額按日罰千分 之一之罰款，總計端明公司應罰款一千一百九十八萬三千五百十一元，依保證書 之約定，上訴人銀行自應於其擔保範圍即九百八十一萬七千五百元範圍內給付被 上訴人，且上訴人就上開一千一百九十八萬三千五百十一元係負不真正連帶責任 ，被上訴人本於上述工程保證契約，自得對上訴人銀行二人請求履約保證，各向 二人請求給付九百八十一萬七千五百元即自催告翌日起算之法定遲延利息等語。三、上訴人第一銀行、彰化銀行則以：伊出具保證書擔保之範圍，僅及於「承包商未 能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣致使公路局蒙受之損失」，因遲延給付 所生懲罰性違約金不屬擔保範圍；另依系爭工程合約被上訴人原來有預扣工程保 留款，其將該擔保權利拋棄，依民法第七百五十一條規定伊亦不必再負擔保責任 ，或伊得主張抵銷；又端明公司在被上訴人處尚有總工程費百分之五之工程保留 款約八百六十八萬餘元，被上訴人應先就工程保留款扣抵違約金，若有不足始可 向上訴人請求；又被上訴人請求之違約金以每逾一日按結算金額千分之一罰款計 算，顯然過高，應予酌減；而本件係可分之債，上訴人銀行間應共同負擔，並非
不真正連帶債務人，被上訴人自不得對伊請求九百八十一萬七千五百元，又該工 程第二區之逾期天數應為三十一日而非八十七日等語，資為抗辯。四、被上訴人主張：其於八十二年四月三十日，就其發包定作之台十七線溪底寮段道 路改善工程，與訴外人端明公司訂立工程合約，總金額為一億七千三百六十一萬 八千一百四十六元，依契約約定，端明公司應提出履約保證金一千一百五十五萬 元，或銀行開立之同額保證書，上訴人銀行乃依端明公司之委任，於八十二年四 月二十九日，分別出具保證書，交付被上訴人收執充為工程合約之附件，端明公 司乃依約施工，八十三年十二月五日，上訴人按工程進度，函知上訴人銀行各解 除百分之十五之擔保責任即上訴人銀行責任範圍，均減為九百八十一萬七千五百 元，八十五年三月間端明公司因財務問題，無力繼續施工，經端明公司與被上訴 人共同與端明公司之協力廠商協調成立，由各現場施工之協力廠商小包商成立所 謂自救會繼續施工，端明公司同意原先依合約保留之百分之五工程款於完工驗收 後撥付自救會，自救會仍無法完成工程時，仍由端明公司負合約責任，嗣後自救 會繼續施工，完成工程驗收，依據被上訴人驗收工程記錄：第一工區結算工程款 為八千二百九十三萬八千六百四十九元，第二工區結算金額為六千四百三十三萬 六千零三十四元，第一工區遲延天數七十七天，第二工區遲延天數八十七天，依 工程合約第十六條約定，各分段工程未能於期限完工時，每逾一日，按各分段結 算金額千分之一罰款，則總計應罰款一千一百九十八萬三千五百十一元之事實， 有卷附之工程合約書一件、履約保證金保證書二件、營繕工程結算驗收證明書、 工程期限變更報告、公路局營繕工程結算明細表、西濱公路台十七線溪底寮至將 軍段道路改善工程逾期罰款計算一覽表等為證。上訴人彰化商業銀行先則辯稱第 二工區逾期完工之日數應為三十一日而非八十七日云云，然查，兩造、訴外人端 明公司、系爭工程之自救委員會於八十五年九月二十一日召開系爭工程解約協調 會，於該會議紀錄中（見原審卷第五二頁）第四點雖載明：同意「自救委員會」 繼續施工，不解約。而「自救委員會」必須在八十五年十二月三十一日前完成本 工程，不得再拖延，並請「自救委員會」一週內提出趕工計畫，若在本階段施工 期間有怠工及工程無法推動情形，甲方（即被上訴人）可隨時解約。由該記錄足 認被上訴人因知系爭工程已絕對無法如期於八十五年十一月五日完工，而催促自 救委員會應趕工至遲應於八十五年十二月三十一日完成全部工程，然並未同意將 完工日期延至八十五年十二月三十一日，亦未表明放棄其之前因端明公司逾期完 工之損害賠償等各項權利，又被上訴人除因桿線遷移及用地取得而將完工日期分 別延至八十六年六月二十二日，八十五年十一月五日，有工程期限變更報告書二 件附於原審卷（見原審卷第九五、九六頁）可稽，上訴人並未舉證證明被上訴人 再有任何展延完工日期之舉，且上訴人二人就此部分在原審法院及本院前審亦從 未抗辯，是上訴人彰化商業銀行此部分之抗辯，即非可採，第二工區之遲延日數 仍為八十七天，允無疑義。除上揭遲延日數外，另上訴人對結算明細表及罰款計 算亦表爭執，對其他事實則不爭執，查被上訴人係政府機關，系爭工程係公共工 程，上開各項結算明細表、驗收證書，依審計法第五十九條規定所頒佈之「機關 營繕工程及購置變賣財物稽查條例」（以下稱稽查條例）第二十一條、第二十五 條之規定，及相關行政命令所製作，並經相關公務人員逐級審核後經審計單位核
定無訛後備查，是系爭驗收証明書、工程報告書、結算明細表，均係被上訴人所 屬公務員依法令制作之公文書，並經審計單位審核確認者，依民事訴訟法第三百 五十五條規定，其記載自屬有效，上訴人辯稱該文書係私文書，並否認其內容之 真正，然並未舉確實証據証明，自非可採，此部分被上訴人主張之事實，堪信為 真實。
五、被上訴人復主張：端明公司因遲延逾期完工，總計應罰款一千一百九十八萬三千 五百十一元，依保證書之約定，上訴人銀行自應於其擔保範圍即九百八十一萬七 千五百元範圍內給付被上訴人，且上訴人就上開一千一百九十八萬三千五百十一 元係負不真正連帶責任，被上訴人本於上述工程保證契約，自得對上訴人銀行二 人請求履約保證，各向二人請求給付九百八十一萬七千五百元云云，惟為上訴人 所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃端明公司應否就系爭遲延負違 約之責？上訴人是否應依保証書負責？若上訴人應負責，而系爭工程合約被上訴 人原來有預扣工程保留款，其將該擔保權利拋棄，上訴人是否得依民法第七百五 十一條規定不必再負擔保責任，或得主張抵銷？且此債務是否係可分之債或不真 正連帶之債？違約金是否過高應否酌減？經查：（一）系爭工程原係端明公司承攬，八十五年三月間因端明公司財務發生困難，經端 明公司施工之小包與被上訴人等協商後，端明公司同意將每期工程款及保留款 和全部未領取之工程款，由被上訴人監督付款，支付工地，由實際負責施工之 協力廠商（即小包）繼續施工，並推派代表領取支付，原先被上訴人與端明公 司間之契約並未解除，端明公司並承諾就未完工之責任及完工後之保固責任繼 續負責，此項協議，並經原審公證處作成認證書，此有被上訴人提出之端明公 司函、八十五年四月二十日協調會記錄、八十五年度認字第一二０七三一號認 定書、協議書附卷可按（原審卷第二十一至三十頁），是系爭工程之承攬人並 未由端明公司變更為工程自救會，即實際施作之所謂工程自救會之成員，性質 上仍居於協力廠商地位而為端明公司之債務履行補助人，並不因而發生債權讓 與或契約承擔之問題，僅端明公司不再直接領取工程款，由被上訴人直接支付 協力廠商，此項權宜措施，既經端明公司同意，且若不如此處理，勢必造成系 爭工程停工，終至被上訴人解約重新公告發包，則所生重新發包之差價及因此 所生工程延誤必更加嚴重，故對端明公司而言，此項措施亦屬減少損失之必要 作法，並不生不利出具保証書之上訴人情事。上訴人等辯稱系爭工程定作人已 由端明公司變更為工程自救會，伊不負擔保之責云云，委無可採，被上訴人主 張原工程合約未解除，上訴人之擔保責任仍存在，自屬可採。（二）次查端明公司之所以交付系爭保証書，係因被上訴人原係省屬機關，依台灣省 交通處公路局工程投標須知補充說明第五點之規定（稽查條例第十八條亦有相 類規定），得標廠商訂約時應繳決標總價百分之十二之履約保証金，此項履約 保証金依行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項第十四條規定，得由廠商取 具金融機關之書面保証代之，故端明公司得標後若欲與被上訴人簽立系爭工程 合約，依合約約定必須交付系爭保証書作為合約附件，此觀保證書之名稱下， 載明「本件為標函及工程合約或承攬附件」，及保證書第一項記載「端明公司 得標承建被上訴人機關工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新台
幣一千一百五十五萬元整，該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保」即 明（原審卷第十八頁），是上訴人係因受端明公司之委任而開立系爭二紙保証 書，再由端明公司於簽訂合約時交付被上訴人而成為系爭工程合約之附件（即 內容之一部），此項保証書，實質上係前開履約保証金之代替物，其法律上性 質，雖兩造均主張係保証，但法院就當事人主張起訴之原因之事實，判斷其法 律上效果，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院二十六年渝上字第三五 ０號判例意旨）。查與保証契約極相類似者，有所謂損害擔保契約，即當事人 約定，一方對於他方擔保一定事項之發生或不發生，並於該事項不發生或發生 時，賠償他方所受損害之契約。擔保契約，擔保人得為自己之利益（如製造商 出具保証書），亦得為第三人之利益而提供擔保，在後者之情形，其與保証契 約如何區分，通說認為兩者最主要之區別，係保証契約之從屬性與獨立性，就 後者而言，擔保人雖係第三人之利益而訂立損害擔保契約，且該第三人與被擔 保人亦訂有契約，但擔保人與被擔保人之意思，並非在就該第三人之債務之履 行，負附從之責任，而係與該第三人之債務分離，由擔保人獨立地負賠償之責 。（詹森林，民事法理與判例研究，第三七二頁至三七四頁，史尚寬，債編各 論，第八三三頁以下）。查：
⒈依系爭履約保證金保證書第一、二、三條分別約定：「立履約保證書人彰化商 業銀行大同分行（以下簡稱本行，即上訴人彰化商業銀行、第一商業銀行）茲 因端明公司得標承建台灣省交通處公路局西部濱海公路南區工程處（以下簡稱 公路局，即被上訴人）西部濱海公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程， 依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新台幣壹仟壹佰伍拾伍萬元，該項 履約保證金本行同意開具本保證書擔保」、「承包商與公路局簽訂上項工程合 約後，如承包商有未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙 受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲公 路局書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣一千一百五十五萬元整如數給付 公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序 ，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權」、「本保 證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，至公路驗收合格之日止，或至公 路局通知本行解除本保證責任時為止」（見原審卷第十八、十九頁）。從上開 被上訴人與端明公司系爭工程合約及附件之約定可知，「履約保證金」原為端 明公司於標得系爭工程訂約時應即給付之「現金」，以作為得標廠商履行工程 合約之確保，然顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困 難，或因提供巨額現金置於業主處，將影響得標廠商之週轉能力，故得以經業 主認可之金融機構出具之保證書代替現金給付，是「履約保證金保證書」應係 相當於現金之性質，由出具履約保證金保證書之金融機構出具之該履約保證金 保證書以代替現金之給付。
⒉查上訴人之所以出具系爭履約保證金保證書，係因受端明公司之委任，即由上 訴人與端明公司另成立「委任保證契約」，而由上訴人向被上訴人單方面為「 付款承諾」之意思表示，並由上訴人向被上訴人提出「履約保證金保證書」。 參諸系爭履約保證金保證書第二條明載「承包商（指端明公司）與公路局（指
上訴人）簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品 質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（指被上 訴人）均負賠償之責，公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序， 本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權」，是其特徵 為：①業主（即被上訴人）通知銀行（即上訴人）時，銀行必須按通知之金額 即時付款，②業主毋庸檢具任何證明損失之證據，③銀行放棄民法保證所規定 之抗辯權；具有「無因性」、「獨立性」，與民法上保證契約具有「補充性」 、「從屬性」，截然不同。足見系爭履約保證金保證書之性質並非保證契約， 而是上訴人對被上訴人為「付款之承諾」至明。是系爭「履約保證金保證書」 應係上訴人之金融機構出具作為端明公司承造系爭工程如有「端明公司有未能 履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使上訴人蒙受損失，則不論此等損 失係屬何種原因，被上訴人均負賠償責任」之「付款承諾」，內容係擔保端明 公司於履行系爭工程合約時若有造成被上訴人之損害，由上訴人在一定金額內 賠償被上訴人之損害，而非由上訴人代端明公司負履行之責，故其非保証性質 ，又系爭保証書既係履約保証金之代替物，故與民法之保証債務有別，此亦可 參酌最高法院九十年台上字第九七二號、九十二年度台上字第一０六七號、九 十二年度台上字第二０六二號判決。
⒊端明公司確遲延完工，第一工區遲延七十七天，第二工區遲延八十七天，應給 付上訴人遲延完工違約金一千一百九十八萬三千五百十一元，已如前述。端明 公司承造系爭工程有上開未能履約及因其他疏忽缺失，致使上訴人蒙受損失， 且其發生時間均在上訴人就系爭工程驗收完工之前，足徵系爭履約保證金保證 書第二條、第三條所載「承包商（指道成公司）與公路局（指上訴人）簽訂上 項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公 路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（指被上訴人）均負賠償 之責，公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出 任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權」、「本保證書有效期限為自 簽訂上述工程合約之日起，至公路驗收合格之日止，或至公路局通知本行解除 本保證責任時為止」，所約定被上訴人應負履約保證金責任已發生，而被上訴 人通知上訴人有關端明公司逾期完工，上訴人應負履行系爭保證書責任事宜， 因上訴人有疑義，兩造乃於八十八年二月四日召開系爭工程結算事宜協調會議 ，並多次函文往返，嗣申請由公共工程委員會調處，上訴人均以前揭置辯情詞 據為拒絕履行之理由，而調處不成立，乃又以八十九年一月十九日（八九）濱 南工字第０四八八號函通知催告上訴人應給付履約保證金一千一百九十八萬三 千五百十一元，而該函文已由上訴人收受，有該函附本院前審卷可憑（見本院 前審卷第九五－九六頁），則上訴人請求被上訴人依約履行其出具「履約保證 金保證書」責任，為屬有據，應予准許。（三）系爭保證書第二點明載「如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣 ，致使公路局蒙受損失」，上訴人抗辯依此條文，伊所負責任僅止於賠償損失 ，又因工程合約第十二條第十三條第十七條分別規定天然災害一般損害工程保 固條款，第十六條則規定逾期罰款，則損害賠償與違約金係分別規定，保証書
既明文表示賠償損害，自不包括逾期違約金，本件被上訴人係請求逾期完工之 違約罰，乃係違約金，不在伊擔保責任範圍云云，惟查：系爭上訴人所出具之 保証金保証書，其標題下方即表明本件為標函及工程合約或承攬之附件，亦即 系爭保証書乃契約之一部分，故解釋此保証書文義時，自應通觀契約之全部意 旨，工程合約第十六條係有關逾期責任之規定，規定：「本工程之各分區工程 未能於規定期限完工時，每逾一日按各區分結算金額千分之一罰款」，「總工 期有逾期限時，每逾一日按總結算金額千分之一罰款，並與分區逾期罰款相較 ，按款額大者計算予以罰款，並由工程保留款及履約保証金（包括差額保証金 ）內扣抵。」，而系爭保証書，如前所述，係履約保証金之代替物，被上訴人 所請求者又係逾期罰款，則其請求被上訴人依保証書之約定，交付逾期罰款， 自無不合。再者，雖依前開條款被上訴人應先就端明公司之工程保留款扣抵， 上訴人並以此抗辯，惟查：本件工程因端明公司發生財務問題，未能繼續履行 契約，故後續工程，端明公司同意被上訴人以辦理監督付款方式，由被上訴人 直接將各項工程款及保留款，發給下包廠商（自救會），以保障下包廠商之各 項工程款（包括保留款）得以受償，俾有資力繼續施工以完成工程，此有經原 審法院認證之協議書可稽，上訴人對於由下包廠商成立自救會繼續完成一事， 亦已表明同意，有會議紀錄在卷可按，端明公司既已不表明工程保留款同意由 自救會處理，被上訴人自不得再就已屬自救會所有之保留款加以扣抵，且按民 法第七百五十一條規定「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人 所拋棄權利之限度內，免其責任。」可知，必須債權人拋棄為其債權擔保之物 權者，始有上揭條款之適用。然系爭履約保證金保證書既係上訴人之「付款承 諾」，並非民法上之保證契約，且被上訴人亦未拋棄所謂為債權擔保之物權， 自無民法第七百五十一條之適用，上訴人此部分抗辯，亦無可取。（四）上訴人另以縱認其於本件仍應負履約保證金保證書責任，因端明公司尚有百分 之五之工程保留款，抗辯主張得行使抵銷權抵銷其本件履約保證金保證書其所 負之責任云云。然查，被上訴人出具系爭履約保證金保證書係對上訴人為付款 之承諾，具有「無因性」、「獨立性」，與民法之保證契約具有「補充性」、 「從屬性」，截然不同，不屬於民法之保證契約，已如上述，被上訴人自無從 依保證契約之相關規定為本件抵銷，況查，依系爭履約保證金保證書第二條末 段明載「：：本行（指被上訴人）亦絕不提出任何異議，並『放棄先訴抗辯權 及拋棄行使抵銷權』」，其既已「拋棄行使抵銷權」，則何來尚有抵銷權可行 使？是被上訴人此之抗辯不足採取。
（五）又系爭保証書上訴人係因其與端明公司間之委任關係而出具，被上訴人係立於 利益契約之第三人地位，上訴人與端明公司之間就系爭保証書出具之委任關係 ，必存有相當之對價（補償關係），上訴人均係經營數十年之銀行（原係省屬 行庫），長期從事資金之貸放，在專業能力及交易經驗上，較諸端明公司僅係 一工程公司而言，均屬強者，就補償關係而言，不生不公平之情事，就端明公 司與被上訴人方面言之，系爭保證書亦係依前開稽查條例之規定而為，乃依法 行事，且端明公司依規定僅係提出銀行保證書，並非提出巨額現金對端明公司 並不造成資金壓力，尚難謂顯失公平，上訴人抗辯保証書之出具，係附合契約
，顯失公平，依民法第二百四十七條之一，該約款無效云云，即非可採。（六）又上訴人分別各自受端明公司之委任而各自出具系爭保証書，交端明公司作為 訂立系爭合約之附件，表明對系爭工程合約所生各項賠償債務全部承擔而為， 並非基於同一原因發生擔保責任，上訴人間又未約定負連帶責任，給付又係可 分，而被上訴人於起訴前，又對上訴人二人分別表示，有關履約保證之責任， 應各負擔一半，及各給付五百九十萬四千七百五十五元五角，有被上訴人八十 九年一月十九日（八九）濱南工字第０四八八號函附於原審卷及本院前審卷可 稽，顯然上訴人對被上訴人所負之債務，並非連帶債務，亦非不真正連帶債務 ，而係可分之債，上訴人抗辯其所負系爭債務係可分之債，應各負擔一半等語 ，即屬可採。
（七）再查：系爭工程分為二區段，第一工區完工期限逾期七十七天，工程結算金額 為八千二百九十三萬八千六百四十九元，第二工區完工期限逾期八十七天，結 算金額為六千四百三十三萬六千零三十四元，此有營繕工程結算驗收證明書、 公路局營繕工程結算明細表、西濱公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程 逾期罰款計算一覽表等為証，按公共工程之驗收，依稽查條例第二十一條規定 應由審計單位會同，經嚴格審核後核定，是各該文書均屬公文書，各該工區之 遲延天數及結算金額自屬可信，上訴人空言否認，自非可採，已見前述，依工 程合約第十六條第二點規定：「每逾一日按結算金額千分之一罰款」，則第一 工區之逾期罰款為六百三十八萬六千二百七十六元；第二工區之逾期罰款為五 百五十九萬七千二百三十五元，罰款總額為一千一百九十八萬三千五百十一元
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