臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈠字第五○號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○
訴訟代理人 郁 旭 華 律師
王 燕 玲 律師
被上 訴 人 一興營造股份有限公司
法定代理人 甲○ ○ ○
訴訟代理人 蔡 青 芬 律師
陳 文 忠 律師
被上 訴 人 國通汽車股份有限公司 設台南市○○○路○段七九號
法定代理人 丁 ○ ○
訴訟代理人 蘇 文 奕 律師
陳 郁 芬 律師
右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年九月廿一日臺灣臺南
地方法院（八十六年度重訴字第一九○號）第一審判決提起上訴，判決後，經最高法
院第一次發回更審，本院已於民國九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決就臺灣臺南地方法院八十四年度執字第五七九○號民事執行事件，原定於八十六年二月十四日實施分配之分配表，就債務人立莊建設股份有限公司財產拍賣所得價金所為分配表三，其中次序⒉即被上訴人國通汽車股份有限公司以普通債權參與分配而受分配新台幣伍拾萬陸仟柒佰貳拾柒元，應減縮金額超過新台幣伍萬壹仟玖佰捌拾陸元部分，及該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人國通汽車股份有限公司就該金額不得列入右開分配表分配。其餘上訴駁回。
第一審、第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人國通汽車股份有限公司負擔千分之十五，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
聲明：求為判決：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及命上訴人負擔訴訟費用（除確定 判決部分外）之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，臺灣臺南地方法院八十四年度執字第五七九○號民事執行事件（ 以下簡稱系爭執行事件），原定於八十六年二月十四日實施分配之分配表，就 債務人立莊建設股份有限公司（下稱立莊公司）財產拍賣所得價金所為分配表 二，其中次序⒊即被上訴人一興營造股份有限公司（下稱一興公司）以優先債 權參與分配而受分配新台幣（下同）參仟陸佰玖拾壹萬陸仟壹佰玖拾伍元，應 減縮為零元；分配表二之一，其中次序⒊即被上訴人一興公司以優先債權參與 分配而受分配伍佰零捌萬肆仟壹佰零伍元，應減縮為零元；分配表二之一，其 中次序⒋即被上訴人國通汽車股份有限公司（下稱國通公司）以優先債權參與 分配而受分配肆佰參拾萬玖仟零陸拾壹元，應減縮為零元；分配表三，其中次 序⒉即被上訴人國通公司以普通債權參與分配而受分配伍拾萬陸仟柒佰貳拾柒
元，應減縮為零元。
㈢歷審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。 陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠關於被上訴人一興公司部分：
⒈一興公司與立莊公司間並無系爭之承攬債權存在，台南地方法院八十四年度 民調字第一四○號調解書之調解內容，應屬被上訴人一興公司與立莊公司通 謀而為之意思表示，參酌另案臺灣臺南地方法院八十五年度重訴字第一一號 確認抵押權不存在案件確定判決，已認被上訴人一興公司依上開調解書取得 之另件八百五十萬元債權為虛偽不實，此部分援引原審之陳述。另依卷附國 稅局台南市分局函附之被上訴人一興公司八十三年度由田乾隆會計師審核之 營利事業所得稅結算申報書，其中損益表部分（八十三年一月一日至八十三 年十二月三十一日止），立莊公司當年度負債僅有應付票款三百十六萬三千 一百十五元，並無其他應付一興公司債權；又依調整課稅所得額彙總表之記 載，一興公司並無呆帳損失；另工程成本分析表之記載，系爭工程已全部完 工，並認列收入及計算工程毛利，可見當年度工程款項已結清。綜上，足證 立莊公司未積欠被上訴人一興公司工程款。
⒉退萬步言，縱認一興公司對立莊公司仍有承攬債權存在，惟查被上訴人一興 公司主張立莊公司積欠工程款四千二百零三萬元，應與事實不符，且未舉證 以明。蓋立莊公司委由勤業會計師事務所製作之八十二年度財務報表暨查核 報告書記載系爭工程合約總價九千二百萬元（不含營業稅，以下同），截至 八十二年底已支付被上訴人一興公司五千二百萬一千元，此亦經證人乙○○ 到庭證稱：截至年底支付金額從字面上來看應該是到當年度年底立莊公司算 已經支付一興營造公司五千二百萬一千元等語，則至八十二年底工程款僅餘 三千九百九十九萬九千元未付；另立莊公司於八十三年七月一日又支付被上 訴人一興公司工程款二千一百萬元，有被上訴人一興公司開立金額二千萬元 統一發票二紙（見第一審卷第六○、六一頁），則至八十三年七月一日，被 上訴人一興公司之工程款應僅餘一千八百九十九萬無訛。 ⒊又修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利 益，與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄，此細繹修正後民 法第五百十三條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦 理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優 先於設定抵押權之效力等意旨益明。本件立莊公司係以系爭工地向泛亞商業 銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）高雄分行辦理建築融資，用以支付一興 公司之承攬工程款，泛亞銀行於核撥貸款前為確保日後對建築物之債權滿足 ，乃要求承攬人一興公司於施工前同意拋棄法定抵押權之事實，有一興公司 八十一年十一月十四日拋棄法定抵押權證明書一張在卷可稽。本件一興公司 既已於施工前拋棄法定抵押權之意思表示，該意思表示又不違背公共秩序、 善良風俗，應認有效。一興公司既拋棄權利在先，日後即無從再因繼續施工 之行為而循序取得法定抵押權，但上訴人既書立該拋棄書與泛亞銀行，而為 拋棄該法定抵押權之債權行為，則即應生拋棄法定抵押權之債之效力。
㈡關於被上訴人國通公司部分：
國通公司雖主張曾借予立莊公司共九百萬元，分二次，第一次三百萬元，第二 次六百萬元，並稱係於八十三年八月二日交付借款，提出取款憑條為據（見第 一審卷第一○六、一八五頁），惟查，該取款憑條所載金額僅為六百萬元，就 超過六百萬元部分之票據債權原因關係存在之積極事實迄未舉證以實其說，應 認被上訴人國通公司就超過之部分（即三百七十五萬八千二百十九元）並無債 權存在。退萬步言，縱認國通公司之債權為真正，則國通公司自認其借貸契約 債權存在（交付）之日期為八十三年八月二日，惟國通公司之抵押權設定日期 則為八十四年四月六日，國通公司先有普通債權之存在，而於債務人立莊公司 無資力時與立莊公司約定設定抵押權，該設定行為應屬無償行為（最高法院五 十一年台上字第三五二八號判例參照），且有害及上訴人清償之比例，上訴人 依民法第二百四十四條第一項之規定請求撤銷其抵押權優先受償權。 證據：除援用第一審所提證據外，並聲請向勤業會計師事務所調取立莊公司於八 十二年、八十三年財務報表暨查核報告書及其據以製作之會計憑證全部資料。乙、被上訴人方面：
聲明：均求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠一興營造股份有限公司部分：
⒈本件被上訴人確實承攬立莊公司在坐落台南市○○區○○段二六之七地號土 地上興建建號四四三四、四四三五、四四三七、四四三八、四四五○、四四 五一、四四五二、四四五四、四四五六、四四六一、四四六三、四四六四、 四四六六、四四六八、四四六九、四四七○、四四七一、四四七二、四四七 三、四四七四、四四七五、四四七六等建物（下稱四四三四建號等建物）， 及建號四四四一、四四四六、四四五三等建物（下稱四四四一建號等建物） 「立莊金城」工程事宜，此為兩造不爭之事實，並有工程合約書、使用執照 附卷足憑，茲有爭執者乃究竟立莊公司尚積欠被上訴人若干工程款？經查： ⑴被上訴人承攬立莊公司「立莊金城」工程，總價為九千六百六十萬元（含 稅金額），未含稅金額為九千二百萬元，而立莊公司迄今僅支付被上訴人 含稅工程款五千四百五十九萬九千七百元，此有被上訴人提出之八十二年 十一月二十四日三千三百五十九萬九千七百元（含稅）及八十三年七月一 日二千一百萬元（含稅）之統一發票各乙紙附卷足憑，並有田乾隆會計師 於八十九年十一月十三日函覆本院：「一興營造與立莊件社訂立承攬永華 大地營建工程合約總價共計新台幣九千二百萬元（含稅），已收款五千一 百九十九萬九千七百十四元，因該工程已於八十三年十二月二十七日取得 房屋使用執照，故該公司於八十三年底依權責基礎制將工程總價全數認列 收入，其未收款四千萬零二百八十六元債權成立帳列應收帳款。」可證， 故立莊公司尚積欠被上訴人四千二百萬三百元（含稅），未含稅金額為四 千萬二百八十六元，此應可確認。
⑵田乾隆會計師於八十九年十一月十三日曾函覆本院：「一興營造與立莊建 設訂立承攬永華大地營建工程合約總價共計新台幣九千二百萬元（未稅） ，已收款五千一百九十九萬九千七百十四元，因該工程已於八十三年十二 月二十七日取得房屋使用執照，故該公司於八十三年底依權責基礎制將工 程總價全數認列收入，其未收款四千萬零二百八十六元債權成立帳列應收 帳款。」，亦足證被上訴人一興公司主張其承攬興建立莊金城工程總價九 千六百六十萬元，立莊公司僅支付工程款五千四百五十九萬九千七百元， 尚欠四千二百萬零三百元，應可採信。
⑶雖然立莊公司八十二年度財務報表暨查核報告書上記載：「⒍本公司與關 係人立興營造及一興營造簽訂若干營建合約，其內容如下：工程名稱八十 二年度立莊金城、營造商一興營造，合約總價款九萬二千（單位千）」， 然經製作該財務報表暨查核報告書之會計師乙○○在本院之證詞內容，可 見立莊公司八十二年度財務報表暨查核報告書所載立莊公司截至八十二年 底已支付一興公司金額五千二百萬一千元（未含稅），不能視為立莊公司 在八十二年十二月三十一日之前已支付被上訴人一興公司之實際金額，因 該金額可能僅係有支付之動作但未實際兌現，也有可能因會計師製作報告 書時為求報表平衡性而用四捨五入方式處理，致報告書金額與實際金額有 出入，另一種可能則是會計師筆誤以致報告書多出一千元，故立莊公司八 十二年底財務報表暨查核報告書所載截至八十二年底已支付被上訴人一興 公司五千二百萬一千元（未含稅），雖然與被上訴人一興公司所開立之統 一發票金額相差一千二百八十六元，惟因立莊公司前開八十二年度財務報 表暨查核報告書所載金額非實際金額且有筆誤之可能，故應以被上訴人實 際開立之統一發票金額及田乾隆會計師所計算之金額為準。 ⒉被上訴人一興公司自立莊公司收到之工程款確實僅有五千一百九十九萬九千 七百十四元（未含稅），含稅金額為五千四百五十九萬九千七百元，立莊公 司八十二年度財務報表暨查核報告書所載不能證明被上訴人一興公司在八十 二年十二月底前已實際收取立莊公司五千二百萬一千元之工程款已如前述， 本院前審認定被上訴人對立莊公司確實有四千二百萬三百元之債權，但扣除 八百九十一萬九千九百十五元（買賣生財器具）及六百萬元（立莊公司八十 三年八月二日匯款，被上訴人對立莊公司應尚有二千七百零八萬三百八十五 元法定抵押權優先債權，此認定應無違誤。
㈡國通汽車股份有限公司部分：
⒈本件被上訴人國通公司與立莊公司間之票據債權，業經台南地院以八十四年 度促字第一四九三三號核發支付命令，債務人立莊公司並未於法定期間提出 異議，依民事訴訟法第五百二十一條規定，該支付命令與確定判決應有同一 效力，即立莊公司無再主張票據抗辯之餘地。雖然上訴人並非該支付命令之 當事人，原則上固不受其拘束，上訴人既係代位行使立莊公司之票據抗辯， 在立莊公司已無從行使票據抗辯之情況下，揆諸前揭最高法院判例說明，上 訴人自亦無代位行使之可言，故上訴人關此之主張，應屬無理由。 ⒉次按，八十五年十月九日修正公布前之強制執行法第三十九條原係規定，「
債權人對於分配表金額之計算及分配之次序，有不同意者，應於分配期日前 ，向執行法院提出書狀，聲明異議」。故修正前強制執行法第四十一條之對 於分配表異議之訴，應以「金額之計算及分配之次序」有不同意者為限，並 不包括對於債權存否之爭執。雖現行強制執行法第三十九條條文，使分配表 異議之訴及於債權存否之爭執，惟由修正立法理由之內容以觀，係針對眾多 其他無實體確定力而依法得為執行名義者，此等執行名義所表彰之權利，多 未經實體上權利存否之判斷，若據以聲明參與分配，他債權人對之即非無否 認之權；又雖屬具有實體確定力之執行名義，成立後亦非無因清償、抵銷、 免除等事由而使債權消滅之情形，若仍據以主張分配，即不能不為他債權人 謀救濟之途。足見修正後分配表異議之訴之內容雖及於債權存否之爭執，惟 如係具實體確定力之執行名義，債權人爭執之內容應僅限於執行名義成立後 ，因清償、抵銷、免除等事由而使債權消滅之情形。查本件被上訴人國通公 司之執行名義，係與確定判決有同一效力之支付命令，係屬具有實體確定力 者，揆諸前揭說明，上訴人以債權存否之爭執而提起本件分配表異議之訴， 其主張之事由應限於執行名義成立後，因清償、抵銷、免除等事由而使債權 消滅之情形，惟上訴人所主張被上訴人國通公司未將借款九百萬元交付立莊 公司一節，顯非主張執行名義成立後，有何足使被上訴人國通公司之票據債 權消滅之事由，故其所為之主張，應非適法，自屬無理由。 ⒊再者，被上訴人國通公司確於八十三年八月二日將六百萬元借款交付予立莊 公司一節，除據被上訴人國通公司提出金額記載六百萬元之合作金庫取款憑 條及匯款單影本各乙紙，足堪證明外，另上訴人於本院前審亦坦承：「立莊 公司並曾於八十三年八月二日向另位被上訴人國通公司借款六百萬元，旋由 立莊公司之代理人王秋珠將該六百萬元匯予一興公司收受，有合作金庫電匯 單一紙在卷可稽，一興公司對立莊公司之債權自應再扣減六百萬元」，而因 上訴人關此之主張，本院前審判決遂將一興公司之債權額再扣減六百萬元， 此部分之認定且已經判決確定，則被上訴人國通公司確已於八十三年八月二 日將六百萬元借款交付予立莊公司一節，應堪認定。 ⒋上訴人以被上訴人國通公司自認交付借款之日期為八十三年八月二日，被上 訴人國通公司之抵押權設定日期為八十四年四月六日。惟被上訴人國通公司 就立莊公司所有四四四一建號等建物設定抵押權所擔保之票據債權，該等支 票之發票日分別為八十四年五月三十一日、八十四年九月二十八日、八十四 年十月二十八日、八十四年十一月二十八日，均在抵押權存續期間內發生之 債權，故被上訴人國通公司之債權為抵押權擔保之優先債權應堪認定，則上 訴人主張依民法第二百四十四條第一項規定其得請求撤銷云云，即無可採。 ⒌再民法第二百四十四條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，為撤銷訴 權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方 法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚 非當然無效，最高法院五十六年台上字第十九號著有判例明文。本件上訴人 既迄未以訴之方法聲請法院撤銷抵押權，則被上訴人國通公司之債權無論如 何仍為抵押權擔保之優先債權，自堪認定。況本件上訴人至遲於八十七年五
月十二日即已知悉被上訴人國通公司交付借款予立莊公司之日期（見原審卷 第一一六頁），其民法第二百四十四條撤銷權之行使，早已屆滿民法第二百 四十五條規定一年之除斥期間，顯然上訴人亦已無法依民法第二百四十四條 之規定行使撤銷權。
證據：除援用第一審所提證據外，被上訴人一興公司聲請向勤業眾信會計師事務 所函查有關立莊公司八十二年度財務報表暨查核報告書相關事項，並訊問證人乙 ○○。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院八十四年度執字第五七九○號、八十四年度南 核字第一○七三號、八十四年度促字第一四九三三號、八十四年度民調字第一四 ○號、八十四年度執字第四九○二號、八十五年度重訴字第一一號（含本院八十 六年度重上字第一六號、最高法院八十七年度台上字第一五七三號）等案卷。 理 由
一、程序方面：
㈠被上訴人一興公司法定代理人即董事長許火旺於九十二年七月二十二日死亡，有 個人基本料查詢結果在卷可稽（見本院卷第八九頁），而該公司另有董事甲○○ ○，一興營造股份有限公司公司變更登記登記表附卷（見卷第一三一至一三二頁 ），依公司法第二百零八條第三項之規定，自應由甲○○○代表公司任法定代理 人，先予敘明。
㈡按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於 分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債 權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之 訴。強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段分別定有明文。查系 爭執行案件，執行法院將分配表分送兩造並訂八十六年二月十四日為分配期日， 上訴人於八十六年二月十三日向執行法院提出書狀，認分配表所列被上訴人之債 權認應更正為零，而對分配表聲明異議，被上訴人反對更正分配表，前開異議目 前尚未終結，業經本院調閱系爭執行卷宗查核無訛，上訴人對反對更正分配表之 被上訴人，提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合。二、本件上訴人主張：伊係訴外人立莊公司之債權人，於民國八十四年間，聲請系爭 執行事件，拍賣立莊公司所有四四三四建號等建物及建號四四四一建號等建物， 賣得價金依次為六千八百六十九萬元、九百四十六萬元。被上訴人一興公司以其 承攬建造上開建物，立莊公司積欠其工程款四千二百萬零三百元，其對上開建物 有法定抵押權，聲明參與分配；被上訴人國通公司亦以立莊公司積欠伊票款九百 七十五萬八千二百十九元，以四四四一建號等建物設定抵押權予伊為擔保，伊已 取得執行名義為由，聲明參與分配。執行法院製作分配表將之列入分配，一興公 司於分配表二次序⒊受分配三千六百九十一萬六千一百九十五元、分配表二之一 次序⒊受分配五百零八萬四千一百零五元；國通公司於分配表二之一次序⒋受分 配四百三十萬九千零六十一元、分配表三次序⒉受分配十五萬六千九百九十九元 、十七萬五千六百八十元、十七萬四千零四十八元，共計四百八十一萬五千七百 八十八元，原定於八十六年二月十四日實施分配。惟被上訴人上開債權並不存在 ，伊於分配期日前向執行法院具狀聲明異議，被上訴人反對更正分配表，異議未
終結，爰依強制執行法第四十一條第一項前段規定，提起分配表異議之訴等情。 求為將系爭分配表被上訴人之受分配額均予剔除之判決（一興公司就系爭分配表 二次序⒊受分配金額超過二千三百七十八萬六千六百七十元、分配表二之一次序 ⒊受分配金額超過三百二十九萬三千七百十五元部分，經原審及本院前審判決予 以剔除，一興公司未聲明不服）。被上訴人一興公司以：伊公司承攬興建立莊金 城工程事宜，工程總價九千六百六十萬元，已支付工程款五千四百五十九萬九千 七百元，尚欠工程款四千二百萬零三百元，扣減承買立莊公司生財器具等財產八 百九十一萬九千九百一十五元、匯款清償六百萬元後之金額，並對該建物取得法 定抵押權等語。
被上訴人國通公司以：立莊公司於八十三年八月二日向伊借款六百萬元，另又借 款三百萬元，於清償期屆至後均未能清償，乃簽發支票五紙以為清償，惟屆期不 獲兌現，就積欠票款債權前取得執行名義後，聲請參與分配，並已設定抵押權擔 保，有優先受償權等語，資為抗辯。
三、經查：
㈠本件係就債權人即原審共同原告遠東國際商業銀行股份有限公司台南分行聲請台 南地院以系爭執行事件對債務人即訴外人立莊公司及方玉霞等強制執行中： ⒈上訴人主張對債務人方玉霞所有為強制執行標的之台南市金段二六之七號土地 有最高限額抵押權八千四百萬元，並有抵押債權六千三百萬元、四千三百五十 萬元，提出債務人切結書、他項權利證明書、抵押權設定契約書（均影本）各 一份、支票三張為證，前後於八十五年四月二十五日及同年六月十一日聲明參 與分配。
⒉被上訴人國通公司亦以對立莊公司有票款債權九百七十五萬八千二百十九元及 利息，以四四四一建號等建物設定最高限額抵押權九百萬元為擔保，提出台南 地院八十四年度促字第一四九三三號支付命令及確定證明書、抵押權設定契約 書及他項權利證明書（均影本）、並建物登記謄本為證，以已取得執行名義為 由，於八十五年五月九日聲明參與分配。
⒊被上訴人一興公司以其承攬建造債務人即訴外人立莊公司上開建物，立莊公司 積欠工程款四千二百萬零三百元，主張對上開建物（即四四三四建號等建物及 四四四一建號等建物）有法定抵押權，提出台南地院八十四年度拍字第二四○ 五號拍賣抵押物裁定，於八十五年六月七日聲明參與分配。 ㈡該強制執行案件拍賣立莊公司所有坐落台南市○○區○○段二六之七地號土地上 四四三四建號等建物，及四四四一建號等建物，賣得價金依次為六千八百六十九 萬元、九百四十六萬元。
㈢台南地院擬於八十六年二月十四日實施分配之強制執行金額計算書分配表記載： ⒈表二（就四四三四建號等建物賣得價金六千八百六十九萬元部分）列有：次序 ⒊被上訴人一興公司之法定抵押權之優先債權額四千二百萬零三百元，受分配 三千六百九十一萬六千一百九十五元債權額，不足額五百零八萬四千一百零五 元列入表二之一優先。
⒉表二之一（就四四四一建號等建物賣得價金九百四十六萬元部分）列有：次序 ⒊法定抵押權被上訴人一興公司優先債權及受分配金額均為五百零八萬四千一
百零五元；次序⒋第一順位抵押權被上訴人國通公司之次優先債權額九百七十 五萬八千二百一十九元及利息、受分配金額四百三十萬九千零六十一元、不足 額六百二十二萬三千九百零九元（分列一百九十二萬八千三百四十八元、二百 一十五萬七千八百零八元、二百一十三萬七千七百五十三元等三筆）；次序⒌ 程序費普通債權國通公司債權額及不足額均一百三十一元。 ⒊表三（表二餘款三千一百二十八萬八千五百零九元部分）列有次序⒉票款普通 債權國通公司債權額六百二十二萬三千九百零九元、分配金額五十萬六千七百 二十七元（分列一十五萬六千九百九十九元、一十七萬五千六百八十元、一十 七萬四千零四十八元）、不足額五百七十一萬七千一百八十二元，次序⒊程序 費普通債權國通公司債權額一百三十一元、分配金額一十一元、不足額一百二 十元（國通公司受分配金額四百八十一萬五千七百九十九元）。 ㈣上訴人於八十六年二月十三日向執行法院提出書狀，認分配表所列被上訴人之債 權認應更正為零，而對分配表聲明異議，被上訴人反對更正分配表，前開異議目 前尚未終結。
㈤以上事實，有分配表影本四紙附卷可稽（見原審八十六年度補字第一○六號卷第 四至七頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛，復為兩造所不爭 ，堪可認定。
四、被上訴人一興公司主張立莊公司僅支付工程款五千四百五十九萬九千七百元，尚 欠四千二百萬零三百元，有法定抵押債權存在等語；惟為上訴人所否認，並以： 被上訴人一興公司所提出參與分配之執行名義為拍賣抵押物裁定無實質確定力， 況曾表示願拋棄對系爭拍賣建物之法定抵押權，且依一興公司八十三年度之營利 事業所得稅結算申報書，損益表中負債僅有應付票款三百十六萬三千一百十五元 ；系爭工程已完工並認列收入計算工程毛利，工程款項應已結清無呆帳損失；立 莊公司並未積欠一興公司工程款；立莊公司在財務報表中載明於八十二年度清償 五千二百萬一千元，另依被上訴人一興公司之統一發票，立莊公司於八十三年七 月又清償二千一百萬元；一興公司於八十四年七月三十一日以總價八百九十一萬 九千九百十五元買受立莊公司之生財器具，並立莊公司於八十三年八月二日向國 通公司借款六百萬元匯款清償一興公司，均應扣減云云置辦。經查： ㈠一興公司對立莊公司有無應給付之承攬報酬工程款，有無法定抵押權存在： ⒈按承攬之工作為建築物者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之 定作人之不動產有抵押權，民法第五百十三條定有明文。又因繼承、強制執行 、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處 分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生 ，固不待登記即生效力。惟不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變 更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之 拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力（最高法院八 十六年度台上字第三四四三號判決參照）。
⒉本件被上訴人一興公司主張其承攬立莊公司之「立莊金城新建工程」，工程地 點台南市○○段第二六－七地號，工程總價九千六百六十萬元，該工程於八十 三年十月十日完工，業據提出台南市政府工務局使用執照、立莊新城新建工程
承攬契約書各一紙為證（見原審卷一第五○至五九頁），另由上訴人亦提出訴 外人即債務人立莊公司八十二年度及八十年十二月十七日及八十一年十二月三 十一日之財務報表暨查核報告書所載「立莊金城」工地（即系爭執行事件所拍 賣建築物之工地），主張「截至八十二年底時立莊公司已支付被告一興營造公 司五千二百萬一千元，工程款僅剩三千九百九十九萬九千元未付」等語，參以 簽署該查核報告書之乙○○會計師到院證稱：「（報告書第六點總價金有無包 括營業稅）沒有，合約總價款不包括營業稅。工程合約總價款應為九千六百多 萬元。（已支付之五千二百萬一千元，製作報表時，有無核對發票）查核時用 抽查方式，沒有逐一核對」（見原審卷㈠第一三二頁）。堪信立莊金城新建工 程之未含稅總價款九千二百萬元，加計百分之五之營業稅為九千六百六十萬元 ，即如被上訴人一興公司提出之工程合約書所載承攬報酬，被上訴人一興公司 主張承攬營造定作人立莊公司上揭建築物，承攬之工程總價款為九千六百六十 萬元，堪信為真實。是被上訴人一興公司主張其承攬營造定作人立莊公司所有 上揭建築物（即系爭執行事件所拍賣之前揭建物），就承攬關係所生之債權對 工作所附拍賣之立莊公司所有前揭建物，應有抵押權，殆無疑義。 ⒊上訴人雖主張：被上訴人一興公司於八十一年十一月五日向泛亞銀行高雄分行 ，就承攬前揭建築工程所生之一切債權，拋棄民法第五百十三條所定之權利， 並提出同意書一紙為憑（見原審卷二第二五頁）。惟被上訴人一興公司主張早 與泛亞銀行雙方同意解除「拋棄法定抵押權」之協議等語；泛亞商業銀行高雄 分行亦以前因債權顧慮因素消滅，同意法定抵押權人即被上訴人一興公司撤銷 「拋棄法定抵押權」，並返還「拋棄法定抵押權」同意書，有該銀行八十七年 五月十九日泛高發字第七九一號函附卷可按（見原審卷第一二三頁），其真 意應是雙方合意不再受先前『拋棄法定抵押權』協議之拘束。況查被上訴人一 興公司承攬之前揭建物，均尚未辦理拋棄法定抵押權登記，有附於系爭執行事 件卷宗之建物登記簿謄本在卷可憑，故被上訴人一興公司雖同意就承攬工程所 生之一切債權，拋棄法定抵押權，惟揆諸民法第七百五十八條規定及前開說明 ，為物權之法定抵押權之拋棄，非經登記，亦不生效力。上訴人主張被上訴人 一興公司不得主張法定抵押權，亦不足採。 ⒋是被上訴人一興公司主張對立莊公司應給付之上述承攬報酬工程款九千六百六 十萬元，有法定抵押權存在，堪可採信；上訴人主張被上訴人一興公司之法定 抵押權不存在云云，應非可採。
㈡就上述立莊公司應給付一興公司工程款九千六百六十萬元，是否業已清償： ⒈上訴人主張立莊公司在財務報表中載明於八十二年度清償五千二百萬一千元外 ，另由被上訴人一興公司提出八十三年七月一日期金額二千一百萬元統一發票 ，主張立莊公司於八十三年七月又清償二千一百萬元云云。被上訴人一興公司 則以：立莊公司於八十二年度清償五千二百萬一千元，即伊公司於八十二年十 一月二十四日開立三千三百五十九萬九千七百元、八十三年七月一日開立二千 一百萬元之統一發票二紙，並非在八十三年另有清償等語置辯。經查： ⑴證人即為債務人立莊公司八十二年度及八十年十二月十七日（公司設立日） 及八十一年十二月三十一日之財務報表暨查核報告書之查核會計師到庭證稱
「有關八十二年度財務報表及查核報告書所載：⒍本公司與關係人立興營造 及一興營造簽訂若干營建合約，其內容如下：工程名稱八十二年立莊金城、 營造商一興營造，合約總價款九萬二千（單位千），截至年底支付金額五萬 二千零一（單位千）」之記載（本院卷一五三至一五五頁），就「截至年底 支付金額」從字面上來看應該是到當年度年底立莊公司算已經支付一興營造 公司五千二百萬一千元，但是用何種方式支付從報告上看不出來，所謂支付 工具也有可能用支票，但支票有無兌現不清楚；又統一發票的開立時間與付 款是沒有絕對關係，在稅捐機關查核前補開即可，所以八十三年七月一日的 二千萬元統一發票（如原審卷六十、六十一頁），有可能是在八十二年付款 補開，或八十三年付款新開立的（見本院卷第一○六至一○七頁）。依證人 乙○○之證言，立莊公司於八十二年度有支付五千二百萬一千元動作，惟不 能即認有實際付款，且一興公司未能證明在八十二年度確均有開立統一發票 ，尚不得以該報告書之記載即認立莊公司於八十二年度支付工程款，即均開 立發票。故就八十三年七月一日之統一發票，不能單獨據以認定確有該次付 款，或係在八十二年度付款所補開立。 ⑵在原審法院查詢一興營造股份有限公司與立莊建設股份有限公司申報八十二 年度之營業稅，是否有一筆立莊建設股份有限公司結付一興營造股份有限公 司之工程款，金額約新台幣二千一百萬元之交易紀錄。經台南市稅捐稽徵處 以八十七年八月四日台南市稅安字第二六四七○號函覆：「依電腦查詢資料 顯示，無此項憑證記錄」，此有該函在卷足憑（見原審卷㈠第一八七至一八 八頁）。故無法證明在八十二年間之二千一百萬元之交易有開立統一發票， 故應以被上訴人一興公司主張八十三年七月一日的二千一百萬元統一發票， ，是在八十二年付款所開立，包括於該五千一百九十九萬九千七百十四元內 ，可以採信。上訴人主張立莊公司除八十二年底已支付五千二百萬一千元外 ，在八十三年七月一日另又清償二千一百萬元，尚無可採。 ⑶另證人乙○○證稱：營造廠商依據承攬契約向建設公司請款時，依據付款請 求工具有可能是工程估驗請款單或統一發票，所以統一發票依照稅法規定是 一定要開不管是事前或事後開，但有短少或漏開是稅法上的問題，所以發票 僅是會計師在查帳的參考資料中的一種而已；所謂支付金額是以實際上支出 動作為準來計算其支出的金額有多少，所以包括估驗請款單還不能證明實際 上有支付款項，所以統一發票與實際上的支付金額不合時，還是要看實際上 支付的金額為準作為我們查核會計的標準；再因為查核報告書係以千元為表 示單位，所以有關千以下之金額，原則上都是用四捨五入的方式處理，但是 為了報表的平衡性，我們會整個刪除或強制進位，所以本件的查核報告書有 關五千二百萬一千元，有可能是強制進位的或有刪掉尾數；因為沒有底稿可 以核對，所以這兩張統一發票是否指的是我們的查核報告書的五千二百萬一 千元，這個不清楚，如果是同一筆帳的話，有可能是查核報告書有筆誤才會 多出一千元（見本院卷第一六六至一六七頁）。 ⑷按統一發票金額明確，而會計師在財務報表暨查核報告書之金額均取至千位 之概數，有強制進位的或有刪掉尾數情形，如證人乙○○之證言，故在會計
師查核報告已支付金額五千二百萬一千元與統一發票金額二者間之金額若有 出入時，應以統一發票之金額較為可採。而本件立莊公司對被上訴人一興公 司之清償金額，應為統一發票所載金額：即於八十二年十一月二十四日之三 千一百九十九萬九千七百元（另營業稅一百五十九萬九千九百八十六元）、 八十三年七月一日之二千萬元（另營業稅一百萬元）（見原審卷第六十、六 一頁），合計五千一百九十九萬九千七百十四元（含稅為五千四百五十九萬 九千七百元）。報告書上所載之年度支付金額五千二百萬一千元（不含稅） ，為因取至千位，強制進刪尾數，而致與發票金額不符（未稅相差二百八十 六元），此查核報告書清償金額因未記載千位以下尾數，而較不可採。 ⑸另有關立莊公司財務報表暨查核報告書及其據以製作之會計憑證全部資料之 工作底稿因逾法定期限而銷燬，有勤業眾信會計師事務所函在卷可按（見本 院卷第一三三頁），無法由此證明立莊公司是否已付清工程款，要併敘明。 ⒉上訴人又主張：被上訴人一興公司於八十四年七月三十一日受讓立莊公司之生 財器具，價值八百九十一萬九千九百一十五元，尚未支付貨款，上訴人依民法 第二百四十二條代位立莊公司向被上訴人一興公司行使抵銷權等語。被上訴人 一興公司就此部分之事實為自認，並同意自工程款中扣除，則立莊公司積欠一 興公司之工程款經抵銷後之債權為三千三百零八萬零三百八十五元。 ⒊又上訴人主張立莊公司並曾於八十三年八月二日向被上訴人國通公司借款六百 萬元，旋由立莊公司之代理人王秋珠將該六百萬元匯予一興公司收受，一興公 司對立莊公司之債權自應再扣減六百萬元云云。被上訴人一興公司對此亦不爭 執，並有合作金庫電匯單一紙在卷可稽（見原審卷一第一百十九頁），是再扣 減六百萬元後之債權為二千七百零八萬零三百八十五元。 ⒋就上訴人以會計師審核之立莊公司八十三年度損益表負債固僅有應付票款三百 十六萬三千一百十五元（見前審卷第一九三頁）；惟應付票款應係在該年度開 立票據所負債務金額，尚無法表現其他年度對其他人他項負債情形。被上訴人 一興公司以立莊公司未在該年度開立票據予伊，該項應付票款與伊無關云云， 即屬有據。至於一興公司主張立莊公司積欠之工程款債務（永華大地即立莊金 城）工程尾款係記載於八十二年度財務報表中，未記載於八十三年度損益表云 云，此有原審共同原告遠東商業銀行提出之立莊公司八十二年之查核報告書影 本三紙附卷可稽（見原審卷一第二二至二四頁）一興公司所辯，應可採信。是 上訴人此部分之主張，亦不足採。
⒌就上訴人主張一興公司八十三年度營利事業所得稅結算申報書等資料，主張立 莊公司未積欠一興公司工程款部分：
⑴按呆帳乃確定無法收回之帳款，被上訴人一興公司以立莊公司積欠之工程款 在八十三年度尚未確定為無法收回之帳款，故未記載為呆帳等語，即屬有據 。是上訴人以由田乾隆會計師審核之一興公司八十三年度營利事業所得稅結 算申報書中記載無呆帳損失，認立莊公司未積欠工程款等語，亦不足採。 ⑵由田乾隆會計師於八十九年十一月十三日覆函稱：「一興營造與立莊建設訂 立承攬永華大地營建工程合約總價共計新台幣九千二百萬元，已收款五千一 百九十九萬九千七百十四元，因該工程已於八十三年十二月二十七日取得房
屋使用執照，故該公司於八十三年底依權責基礎制將工程總價全數認列收入 ，其未收款四千萬零二百八十六元債權成立帳列應收帳款。」等語（見本院 前審卷二一三頁），故被上訴人所辯：工程成本分析表並不以工程款有無實 際收取為準，其所記載之方式乃採完工百分比法，故不得作為工程款有無收 取之根據等語，堪可採信。是上訴人主張前開申報書工程成本分析表記載： 系爭工程已全部完工，並認列收入並計算工程毛利，可見當年度工程款項已 結清等語，亦失依據，應無可採。
⑶至於一興公司另向立莊公司購置房地價款一千一百五十八萬元部分（前審卷 第一九六頁），被上訴人一興公司主張業經雙方合意解除買賣契約等語置辯 ，證人即立莊公司負責人王秋珠到庭結證稱：「沒有買成，（立莊金城）那 是公寓共四九戶，有賣二四戶，另二五戶被法院拍賣，：：其中確實沒有一 戶是立莊公司的」（見本院前審卷第二四七頁），被上訴人所辯堪可採信。 ⒍被上訴人一興公司對債務人立莊公司有法定抵押權優先債權二千七百零八萬零 三百八十五元（96,600,000-33,599,700-21,000,000-8,919,915-6,000,000= 27,080,385），堪可認定。
㈢綜上所陳，被上訴人一興公司對債務人立莊公司有法定抵押權優先債權二千七百 零八萬零三百八十五元，故系爭執行事件，原定於八十六年二月十四日實施分配 之分配表，就立莊公司財產拍賣四四三四建號等建物及四四四一建號等建物所得 價金所為分配表二及分配表二之一，所拍賣之建物，均是被上訴人一興公司有法 定抵押權之建物，為公平計，應以表二及表二之一拍賣所得價金比例（87.9%： 12.1%）分配，在剔除被上訴人一興公司不應參與分配之一千四百九十一萬九千 九百一十五元（8,919,915＋6,000,000 ＝14,919,915）後之金額：【分配表二 】次序⒊即被上訴人一興公司以法定抵押權之優先債權參與分配金額應由四千二 百萬零三百元、減縮為二千七百零八萬零三百八十五元，而受分配金額應由原三 千六百九十一萬六千一百九十五元、減縮為二千三百七十八萬六千六百七十元， 不足額應由五百零八萬四千一百零五元、減縮為三百二十九萬三千七百十五元。 【分配表二之一】次序⒊即被上訴人一興公司以法定抵押權之優先債權參與分配 之債權額由五百零八萬四千一百零五元、減縮為三百二十九萬三千七百十五元， 而受分配金額五百零八萬四千一百零五元、應減縮為三百二十九萬三千七百一十 五元，而全額受償。
㈣至台南地院八十五年度重訴字第一一號確認法定抵押權不存在事件，係確認被上 訴人一興公司對訴外人林將龍、陳坤福所有坐落台南市○○段第二一四之一七地 號上之第三八五六、三八五七建號，就承攬立莊公司之文慈園住宅，該公司積欠 工程款八百五十萬五千元之法定抵押權不存在，此有本院八十五年度重訴字第一 一號判決書影本在卷可按（見原審卷一第一六六至一七○頁），並經本院調閱該 卷（含本院八十六年度重上字一六號、最高法院八十七年度台上字第一五七三號 卷）查核無訛。該案件被上訴人一興公司主張立莊公司所積欠之承攬報酬工程款 及法定抵押權之標的，與本件均不相同，尚不得以該案確認被上訴人一興公司對 前揭建物之法定抵押權在八百五十萬五千元之法定抵押權不存在，即遽論本件之 法定抵押權亦不存在。是上訴人引用該判決主張一興公司與立莊公司間並無系爭
承攬債權存在，亦無可採。
五、被上訴人國通公司主張因借款而取得對立莊公司之票款債權九百萬元等語；惟為 上訴人所否認，並以國通公司不得以借款債權九百七十五萬八千二百一十九元參 與分配，縱立莊公司王秋珠曾於八十三年八月二日持國通公司開立之取款憑條領 到六百萬元，亦不足以證明是立莊公司所借，且未在最高限額抵押權權利存續期 限內，不在抵押權擔保之範圍等語。經查：
㈠被上訴人國通公司主張債務人立莊公司簽發支票票面金額、發票日期、提示日期 分別為：三百四十八萬八千二百一十九元、八十四年五月三十一日簽發、同年七 月十日提示；二百萬元、八十四年九月二十九日簽發同日提示；二百萬元、八十 四年十月二十八日簽發同日提示；二百萬元、八十四年十一月二十八日簽發同日 提示；二十七萬元八十四年十一月二十八日簽發同日提示之支票五紙，惟上揭支 票屆期後經提示均不獲兌現，並提出支票及退票理由單各五紙為證（見原審卷第 七一至七六頁），聲請原審法院核給八十四年度促字第一四九三三號支付命令及 確定證明為執行名義，聲請對系爭執行案件聲明參與分配，並經本院調閱原審法 院八十四年度促字第一四九三三號卷及執行卷查核無訛。 ㈡雖依強制執行法第四十一條第二項規定，「債務人」對於有執行名義而參與分配 之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。惟本件 上訴人為其他參與分配之債權人，並非債務人，故不受該條之限制。況查被上訴 人國通公司聲請法院對立莊公司發支付命令，上訴人並非該支付命令之當事人， 應不受其拘束。被上訴人國通公司主張係因借款九百萬元予立莊公司始取得系爭
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