臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第一四九號 Ｋ
上訴人即附
帶被上訴人 乙 ○ ○
訴訟代理人 林 金 陽 律師
被上訴人即
附帶上訴人 丙○○即佑懋土木包工業
訴訟代理人 甲 ○ ○
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十年八月二十三日臺灣雲林地方
法院九十年度訴字第一六○號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於
九十三年三月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣伍拾肆萬肆仟壹佰捌拾元，及自民國九十年
四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分與該部分假執行之宣告
及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及附帶上訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴部分：
㈠原判決除免為假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人新台幣五十四萬四千一
百八十元，及自民國九十年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之
利息與該部分假執行之宣告及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及上訴費用均由被上訴人負擔。
二、附帶上訴部分：
㈠被上訴人之附帶上訴駁回。
㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、依兩造所簽訂之合約書，僅載明單位、數量及單價，至於計價型態，依二十二項
之規定，係採實作實算，本件固據被上訴人提出九十年二月二十一日之請款單為
請款依據，惟請款單係被上訴人單方面所製作並未經實際丈量，亦未經上訴人確
認，因此被上訴人實際施作之工程數量究為若干？金額多寡？尚未確定。
二、原判決將由上訴人自行僱工施作而支出之十八萬一千五百元剔除，實無理由。
三、系爭工程，因可歸責於被上訴人之事由，所生之瑕疵，如原審所述。
叁、證據：除援用於原審所提之證據外，聲請由臺灣省建築師公會鑑定本件被上訴人
施作之數量及瑕疵。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴部分：上訴駁回。
二、附帶上訴部分：
㈠原判決關於不利附帶上訴人部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人二十八萬六千九百二十元及自
九十年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、本件鑑定方式應採判斷澆灌結構體混凝土時，應以使用水泥過量是否影響泥作粉
刷品質為依據，若以台灣省建築師公會鑑定結果作為要求被上訴人應賠償上訴人
瑕疵修補費用，則有失公允。
二、被上訴人請求由土木技師公會鑑定，要求取樣鑑定，但上訴人不肯讓我們取樣，
只讓土木技師目視鑑定，並無法看出問題的癥結在何處。
三、就附帶上訴請求二十八萬六千九百二十元部分，其中二十四萬零八百三十元係基
於買賣關係請求；其餘四萬五千四百六十元為原工程契約外之增加部分，是被上
訴人替上訴人僱工完成，有口頭約定由上訴人負擔，但後來上訴人沒有給付。
四、被上訴人收到上訴人之存證信函後，前往修復時，上訴人已僱工施作中。
參、除援用於原審所提之證據外，聲請由臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程瑕疵之原
因。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十九年十月二十日簽訂工程承攬合約，約定由
被上訴人以各類工程單價實作實算，包工不包料之方式承包上訴人所有座落於雲
林縣土庫鎮○○段三六八地號土地上之門牌雲林縣土庫鎮○○路十一號自宅新建
工程（以下簡稱系爭工程）之內外部整建施工，兩造並約定以每月五日為給付工
程款付款日。被上訴人自簽約後即開始施工，至八十九年十二月底合計應收工程
款為新台幣（下同）一百六十九萬零二百七十元。上訴人業已給付其中之一百一
十萬元，餘款尚有五十九萬零二百七十元未付。迭經催討，上訴人竟以被上訴人
未如期施工，且工程存有內牆高低起伏不平整，天花板因水泥附著於結構體，無
法融合而呈現空心狀，外牆貼磁磚不平整及磁磚無法與外牆結構緊密合接，內牆
貼磁磚及浴室磁磚部分亦有不平整及無法與牆壁緊密接合等瑕疵為由，拒不付款
，爰依兩造工程承攬合約請求上訴人給付五十九萬零二百七十元。又系爭合約係
約定包工不包料，然因被上訴人向廠商訂購材料有較便宜之價格，上訴人以口頭
要求被上訴人代其向廠商訂購地坪磨石子材料，被上訴人始替上訴人向訴外人正
榮建材行訂購二十四萬零八百三十元之建材，詎料，訴外人正榮建材行委託被上
訴人向上訴人請款時，上訴人竟以該項工程為連工帶料拒不付款，被上訴人自行
墊付予訴外人正榮建材行，並受讓該債權，並以起訴狀繕本通知上訴人上情爰依
買賣關係請求上訴人給付二十四萬零八百三十元，共計八十三萬一千一百元，求
為命上訴人給付八十三萬一千一百元及自九十年四月三日起至清償日止，按年息
百分之五計算之利息之判決（原審判命上訴人給付五十四萬四千一百八十元及自
九十年四月三日起至清償日止之法定遲延利息；而駁回被上訴人其餘之請求。兩
造各就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴）。
二、上訴人則以：被上訴人之請求非但與事實不符，且所施作之工程因可歸責於被上
訴人之事由而多所瑕疵；請款單係被上訴人單方面所製作，並未經實際丈量，亦
未經上訴人確認，不但多所虛報，更與實際施作不符。兩造所簽立之工程承攬合
約係包工包料，上訴人自無可能請求被上訴人代為訂購，被上訴人自應負擔磨石
子之材料費用，是被上訴人請求此部分之二十四萬零八百三十元，自無理由。又
「地坪清潔」、「施工架板」、「點工」及「門窗嵌縫」均不在合約中，竟出現
於請款單裡，此部分之金額計四萬五千四百六十元，自不應計算在工程款之內，
且上訴人亦否認被上訴人有僱工施作。又其中地坪磨石子、樓梯磨石子、外牆貼
磁磚工資、內牆貼磁磚工資及外牆打底工資部分因被上訴人並未全部完成施作，
上訴人為完成此部分工程之施作，又自行僱工支出十八萬一千五百元。而瑕疵部
分，上訴人多次催請被上訴人修補前揭瑕疵，惟被上訴人拒不理睬，故上訴人遂
於九十年一月十八日以彰化郵局存證信函第一０八號催請被上訴人於七日內修繕
；但被上訴人並未修復，更未出面協商。按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期
限，請求承攬人修補之」「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，
並得向承攬人請求償還修補必要之費用」，民法第四百九十三條第一、二項訂有
明文，本件瑕疵修復費用為六七八、六二五元，業經台灣省建築師公會鑑定在案
，上訴人自得主張抵銷，資為抗辯。
三、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給
付報酬之契約。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬
人不於定作人所定期限內修補瑕疵者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償
還修補必要之費用，民法第四百九十條、第四百九十三條第一項、第二項分別定
有明文。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債
務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段亦有明文。
四、被上訴人主張兩造於八十九年十月二十日簽訂工程承攬合約，約定由被上訴人以
各類工程單價實作實算，承包上訴人所有座落於雲林縣土庫鎮○○段三六八地號
土地上之門牌雲林縣土庫鎮○○路十一號自宅新建工程之內外部整建施工，兩造
並約定以每月五日為給付工程款付款日及上訴人業已給付一百一十一萬元之工程
款之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其提出「佑懋土木
包工業合約書」（原審院卷第八頁，下稱承攬契約）為證，且為上訴人所不爭執
，自堪信為真實。
五、被上訴人另主張上訴人尚積欠五十九萬零二百七十元（即包含原承攬契約五十四
萬四千八百一十元之工程款及不在原承攬合約中之項目四萬五千四百六十元）及
受讓自訴外人正榮建材行對上訴人之買賣價金之債權二十四萬零八百三十元，合
計八十三萬一千一百元，雖據其提出合約書、請款單、存證信函、協議書各乙份
及出貨單影本十一件為證。惟此則為上訴人以前揭情詞抗辯；從而本件應予審究
者厥為：
（一）被上訴人得請求之工程款數額為何？即被上訴人已施作尚未請款之數額為何？
「地坪清潔」、「施工架板」、「點工」及「門窗嵌縫」均不在合約中，此部
分之金額計四萬五千四百六十元，應否計入工程款內？
（二）被上訴人以買賣關係即受讓訴外人正榮建材行對上訴人之買賣價金之債權，請
求上訴人給付二十四萬零八百三十元，是否可採？
（三）系爭工程之瑕疵應否歸責於被上訴人？
（四）如是，上訴人得主張抵銷之數額為何？經此抵銷後，上訴人應否再給付被上訴
人任何工程款？
六、經查：
（一）被上訴人尚得請求之工程數額為二八七、五一一元。
㈠被上訴人主張自簽約後即開始施工，至八十九年十二月底合計應收工程款為一
百六十九萬零二百七十元，上訴人業已給付其中之一百一十萬元餘款尚有五十
九萬零二百七十元未付（即包含原承攬契約五十四萬四千八百一十元之工程款
及不在原承攬合約中之項目四萬五千四百六十元），雖提出請款單乙紙為據（
原審卷第九頁）；惟上訴人以請款單係被上訴人單方面所製作並未經實際丈量
，亦未經上訴人確認，因此被上訴人實際施作之工程數量究為若干？金額多寡
？尚未確定等語，否認被上訴人上開主張。
㈡台灣省建築師公會九十年十二月二十七日至系爭工程鑑定時，兩造對現場完工
估價項目「內牆打底粉刷工資合價為四六三、三二○元」、「內牆貼磁磚工資
合價四五、○○○元」、「內牆打底工資合價五四、九○○元」、「外牆打底
工資合價三二三、四○○元」、「外牆貼磁磚工資合價二三二、四○○元」、
「地坪磨石子（含踢腳）合價三八三、○○○元」及「樓梯磨子（含踢腳）合
價五二、○○元」並無爭議，僅就「砌磚工程」部分，被上訴人主張數量為一
二、六一五塊，合價為四四、一五三元，惟上訴人主張四、二八三塊，合價一
四、九九一元，是兩造對砌磚工程被上訴人有施作四、二八三塊部分並無爭執
，應為真實，惟被上訴人主張逾此部分之八、三三二塊部分，為上訴人所否認
，被上訴人亦未能舉證以明其實，是本件現場完工估價應以屋主（即上訴人）
版本一、五六九、○一一元為可採，詳該公會九十一年二月五日九十一台建師
鑑（90069）字第三二七三之三號函附件鑑定報告書結論與建議：本案經現埸
會勘及當事人雙方之陳述，估價如下：「現埸完工之估價，分為屋主版本及營
造商版本，差別在於雙方對砌磚工程數量之陳述不同a.屋主（即上訴人）版本
一、五六九、○一一元。b.營造商（即被上訴人）版本一、五九八、一七三元
。」可以知之。
㈢又上訴人於原審主張被上訴人請款單上項目「地坪磨石子」、「樓梯磨石子」
、「外牆貼磁磚工資」、「內牆貼磁磚工資」及「外牆打底工資」部分因被上
訴人並未全部完成施作，上訴人為完成此部分工程之施作，支出一八一、五○
○元。被上訴人對此並不爭執，有被上訴人於本院言詞辯論期日陳述「（問：
對於上訴人主張十八萬多元這部分由他們支出的部分有何意見？）這一點我沒
有意見。」（見本院九十三年三月三十日言詞辯論筆錄第四頁），亦應認為真
實。（兩造對上開鑑定書內有關「未完成部份屋主自行雇工完成之估價，當事
人雙方陳述不同，分屋主版本及營造商版本。a. 屋主版本一四二、九三五元
。b.營造商版本二九、○八三元。」均未為主張或爭執，併予敘明）。
㈣綜上，現場已施作工程估價為一、五六九、○一一元，扣除上訴人已給付之一
、一○○、○○○元，再扣除上訴人自行僱工施作所支出之一八一、五○○元
，被上訴人尚未請領之工程款為二八七、五一一元。
㈤另被上訴人附帶上訴主張「地坪清潔」款項一一、四六○元、「施工架板」款
項六、○○○元、「點工」款項一○、○○○元及「門窗嵌縫」款項一八、○
○○元，合計四五、四六○元，係被上訴人替上訴人僱工完成，有口頭約定由
上訴人負擔等情。惟為上訴人所否認，被上訴人亦無法舉證，有被上訴人於本
院言詞辯論期日稱「口頭約定，若他們否認就無法舉證了。」（本院九十三年
三月三十日言詞辯論筆錄第六頁），從而被上訴人之此項主張並不足採。被上
訴人此部分之附帶上訴，應予駁回。
（二）被上訴人以買賣關係即受讓訴外人正榮建材行對上訴人之買賣價金之債權，請
求上訴人給付二十四萬零八百三十元，是否可採？
㈠被上訴人主張系爭合約係約定包工不包料，因被上訴人向廠商訂購材料有較便
宜之價格，上訴人以口頭要求被上訴人代其向廠商訂購地坪磨石子材料，被上
訴人始替上訴人向訴外人正榮建材行訂購二十四萬零八百三十元之建材，詎料
，訴外人正榮建材行委託被上訴人向上訴人請款時，上訴人竟以該項工程為連
工帶料，拒不付款，被上訴人自行墊付予訴外人正榮建材行，受讓該債權，並
以起訴狀繕本通知上訴人上情爰依買賣關係請求上訴人給付二十四萬零八百三
十元云云。惟上訴人以依合約書記載工程之項目，若係僅指工資部分，皆有寫
明「工資」字樣，例如「砌1＼2B磚『工資』」、「內牆打底粉刷『工資』」
、「外牆打底『工資』」、「外牆貼磁磚『工資』」、「內牆打底『工資』」
、「內牆貼磁磚『工資』」、「地坪粉刷『工資』」「地磚貼作『工資』」等
，應係指包工不包料。至於「樓梯磨石子」、「地板磨石子」則未載明「工資
」字樣，當係指包工包料而言，否則如係全部之工程項目皆為包工不包料，理
應各工程項目後均應載有「工資」字樣抗辯。
㈡查依兩造不爭執之承攬合約書記載，「樓梯磨石子」及「地坪磨石子」之單價
分別為五○○元及三三○元，此單價是否包含材料費用？參諸兩造於台灣省建
築師公會吳炳南建築師至現場鑑定時，就未完成工程扣帳估價時之主張：上訴
人部分稱「樓梯磨石子工資」及「地坪磨石子工資」之單價分別為一六八元及
一二○元（見台灣省建築師公會鑑定報告書附件五之三），被上訴人方面則稱
「樓梯磨石子工資」及「地坪磨石子工資」之單價分別為二○元及二八元（見
上開鑑定報告書附件五之四）。可見承攬合約書之單價顯高於兩造於鑑定時對
「工資」之主張，從而承攬合約書上之單價應已包含材料費用，應足認定，即
兩造對此兩項工作項目之約定應屬「包工包料」。
㈢另被上訴人於原審雖請求傳喚證人即正榮建材行之負責人方錫義，並提出「出
貨單十一件」及「協議書乙件」為證。惟查，證人方錫義亦證稱「是丙○○（
即被上訴人）叫料的，但他有說代人叫的。」（原審卷第六四頁），足證被上
訴人係以自己名義向訴外人正榮建材行即方錫義（下稱正榮建材行）訂貨，而
非基於代理人地位以上訴人名義向訴外人正榮建材行訂貨，則有關磨石子材料
買賣契約之法律關係存在於被上訴人與訴外人正榮建材行之間，而與上訴人無
涉，是被上訴人主張係受讓訴外人正榮建材行對上訴人之買賣價金請求權，顯
不可採。又出貨單上雖有上訴人之簽收之簽名，惟其出貨之對象均為被上訴人
，而協議書亦僅能證明被上訴人與正榮建材行間有債權讓與之協議，仍不足以
證明被上訴人所主張係代上訴人向正榮建材行訂貨之事實。
㈣綜上，被上訴人主張基於買賣關係對上訴人請求買賣價金二十四萬零八百三十
元，並無理由，被上訴人此部分之附帶上訴，應予駁回。
（三）系爭工程之瑕疵應否歸責於被上訴人？
㈠兩造對系爭工程存有瑕疵（空心），均無爭執，惟對瑕疵責任之歸屬則互有爭
執。
㈡惟依台灣省土木技師公會九十二年十二月十日（九二）省土技字第四八一八號
函附件鑑定報告書鑑定結果：
可能產生粉刷空心之原因如下：
⒈混凝土澆置前所組立之模板表面脫模劑過多：
一般工程所用之模板，新模均會塗上一層保護油，舊模澆置前亦會塗上一層
脫模劑以利拆模且模板較不易破損，若保護油或脫模劑使用過多，雖因模板
料較不易破損，可減少模板使用量，但極易造成混凝土澆置完成模板拆除後
，混凝土表面因具油脂導致水泥粉刷時，混凝土無法與水泥砂漿緊密結合而
造成空心狀態。
⒉施工因素造成：
⑴底層空心：水泥粉刷前需先以清水清洗混凝土表面，使混凝土表面不具灰塵
並含水濕潤，再以水泥漿塗抹於粉刷面，避免因灰塵使水泥不易與混凝土表
面緊密接合，或混凝土表面過分乾燥導致水泥漿過分乾縮而造成混凝土面與
水泥漿產生剝離現象而呈現空心狀態。
⑵水泥砂漿層空心：水泥漿抹混凝土表面後未乾燥前，需施以水泥砂漿粉刷，
若於水泥漿乾燥後才施以水泥砂漿粉刷，極易造成水泥漿與水泥砂漿層產剝
離現象而呈現空心狀態。
⑶表面層空心：水泥砂漿粉刷完成後，未乾燥前再於表層施予表層粉刷；或乾
燥後表層粉刷前需澆水濕潤後再行施作表層粉刷，否則極易造成水泥砂漿與
表層粉刷層產生離現象而呈現空心狀態。
⒊水泥粉刷空心現象只與上述因素有關，與混凝土成分無關。
㈢上開鑑定報告已明白表示系爭工程水泥粉刷空心現象與混凝土成分無關，則被
上訴人以「本件瑕庛之原因乃肇因於上訴人內外牆結構體施工時，上訴人採用
混凝土拌合鼓方式拌合混凝土，伴合過程中上訴人為使結構體強度加強以抵擋
地震而增加水泥用量，並未以混凝土正常配比，才導致被上訴人以正常方式粉
刷水泥砂漿於結構體上時，粉刷面水泥無法乾縮，致不均勻及磁磚無法與牆壁
緊密接合」，顯與上開鑑定不符，委無足採。
㈣綜上，系爭工程之瑕疵應可歸責於被上訴人，應無疑議。
（四）上訴人得主張抵銷之數額（即被上訴人應償還之修補必要費用）為何？經此抵
銷後，上訴人應否再給付被上訴人任何工程款？
㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於定作
人所定期限內修補瑕疵者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必
要之費用，民法第四百九十三條第一項、第二項定有明文。又按二人互負債務
，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為
抵銷，民法第三百三十四條第一項前段亦有明文。
㈡上訴人主張於九十年一月十八日以彰化郵局第一八○號存證信函催請被上訴人
於七日內修繕，但被上訴人並未修復，更未出面協商等情。上開存證信函，業
據被上訴人於原審提出引為證據（原審卷第十頁），應信為真實。被上訴人抗
辯「我們有收到存證信函，但是我們去要修復的時候，他們已經僱工在做，：
：」（本院九十三年三月三十日言詞辯論筆錄第五頁），惟並無證據證明被上
訴人已於上訴人所定之七日內前往修繕，是應認被上訴人不於上訴人所定期限
內修補瑕疵，上訴人自得依民法第四百九十二條第二項向被上訴人請求償還修
補必要之費用。
㈢系爭瑕疵修復費用估價需六七八、六二五元，有台灣省建築師公會九十一年二
月五日九十一台建師鑑（90069）字第三二七三之三號函附件鑑定報告書結論
與建議：第三點在卷可稽。
㈣綜上，上訴人得主張抵銷之數額即被上訴人應償還之修補必費用為六七八、六
二五元。
㈤被上訴人尚得向上訴人請求之工程款為二八七、五一一元，已如前述，上訴人
得主張抵銷之數額顯已逾此，從而被上訴人自不得再向上訴人請求給付工程款
。
七、綜上所述，上訴人抗辯系爭工程有關磨石子之材料費用二十四萬零八百三十元已
包含於兩造約定之承攬報酬內；「地坪清潔」、「施工架板」、「點工」及「門
窗嵌縫」則均不在合約中，此部分之金額計四萬五千四百六十元，均不應計入工
程款內及系爭工程之瑕疵係可歸責於被上訴人，經上訴人限期修繕，被上訴人逾
期未為修繕，主張依修補必要費用為抵銷後，被上訴人已無請求工程款之權利，
自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於兩造承攬契約及口頭約
定之承攬報酬請求權及買賣關係，請求上訴人給付為無理由，不應准許。其假執
行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付五十四萬四千一百八十
元（實際上應為五十四萬四千八百一十元，原審未為更正），並為假執行之宣告
，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院
予以廢棄改判如主文第一、二項，被上訴人之附帶上訴則無理由，應予駁回。八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敍明。九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 丁 振 昌
~B3 法官 徐 宏 志
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
~B法院書記官 陳 昆 陽