臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第四О號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辨護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○
右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一○七四
號中華民國九十二年十一月二十六日第一審判決 (起訴案號：九十二年度偵字第九二
九一、九七一五、九八六三、九八六四號），本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。手槍壹把 (含彈夾、槍枝管制編號0000000000號）沒收；又殺人未遂，處有期徒刑陸年，彈殼伍個與彈頭貳個均沒收。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。改造手槍壹把 (含彈夾、槍枝管制編號0000000000號)彈殼伍個與彈頭貳個均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十九年間，由楊進發（已死亡）交予具殺傷力之中共製 七七式口徑七點六二厘米制式半自動手槍一把及子彈五顆，即未經許可持返其家 中藏放。九十二年七月中旬甲○○因飲酒細故與乙○○之胞弟鄭永青產生怨隙， 九十二年七月二十二日凌晨一時許，返家得知乙○○於前一日曾帶多人前來其家 中，揚言要讓其母親與小孩死，心生不滿，乃持上開槍、彈，與不知其持槍彈之 其兄弟李庭輝、李清教、李清發與朋友林中法（四人均由檢察官不起訴處分）等 人，前往台南縣大社鄉大社村七二一號乙○○住處找乙○○理論，同日凌晨一時 四十分許，在大社村七一四號其住處巷口前，遇見乙○○後，甲○○即基於殺人 之犯意，持前揭手槍向乙○○腹部射擊子彈五發，致乙○○腹部多處槍傷合併昇 結腸、橫結腸、乙狀結腸多處破裂、小腸斷裂、小腸破裂、右腎外傷、右腎周圍 大量血腫、左胸第十肋骨骨折及左胸血腫等傷害，經緊急送醫後，倖免喪命。經 警在現場起出彈頭二顆、彈殼五個，甲○○則於翌日（二十三日）下午五時許攜 帶上開手槍一把至善化警察分局投案而扣得手槍一把及彈頭二顆、彈殼五個。二、案經台南縣警察局移送與該局善化分局報告臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○對右揭時、地持槍彈朝乙○○腹部射擊五發子彈之犯罪事實 ，已於警訊、原審偵審及本院審理中均坦承不諱，核與被害人乙○○到庭指述情 節相符，並查扣有中共製七七式口徑七點六二厘米制式手槍一把及彈頭二顆、彈 殼五個可證。前開槍彈經送鑑定結果，中共製手槍一把 (槍枝管制編號：000 0000000），認機械性良好且具殺傷力；彈殼伍顆、彈頭貳顆係制式已擊 發口徑七．六二mm之彈殼、彈頭，經顯微鏡比對結果，其彈底及退子鋌特徵紋痕 可吻合，認均係由送鑑槍枝所擊發，此有內政部刑事警察局刑鑑字第○九二○一
四五六八○號槍彈鑑定書附卷可佐（偵查卷第八十三頁至八十五頁）。被害人確 受有腹部多處槍傷合併昇結腸、橫結腸、乙狀結腸多處破裂、小腸斷裂、小腸破 裂、右腎外傷、右腎周圍大量血腫、左胸第十肋骨骨折及左胸血腫等傷害，亦有 財團法人奇美醫院之診斷證明書一紙附卷足憑。二、被告雖辯稱：「被告並非與林中法、李庭輝、李清教、李清發等四人一起前往協 調，而係騎機車快到鄭松住處前巷道口時，先向乙○○表示道歉，但乙○○卻先 持槍射擊被告」、「制式口徑九mm彈頭一顆，因非被告所持上開槍枝所發射，係 被害人乙○○所持槍枝所發射，且被告頭部左耳上方及頭部右側，受有槍傷，被 告係正當防衛，故應依法不罰或減輕其刑」等語。三、惟查：
⒈現場雖經警查扣有口徑九厘米之彈頭一個，但未查得係現場何把槍所擊發，辯 護人雖辯稱係被害人乙○○等人，持此九厘米手槍先對被告射擊云云，但未舉 證供本院調查。本院審酌警卷內雖有被告自陳遭乙○○開槍擦過之臉部右側、 眼睛下方之傷痕及左耳上方頭皮之擦傷（照片在警卷可稽），惟經原審審視結 果，被告右側臉部下方之凸起物，狀似肉瘤，應非新傷，其上皮膚亦無新生的 破洞，難認與被告指陳遭槍擊一節有關。另被告左耳上之擦傷，雖係案發後新 生之擦傷，惟亦無證據，比如傷口有火藥反應之鑑定資料，或確係子彈造成傷 痕之診斷證明書可供認定與槍擊案有關。如依據被告所言，其頭部左右兩側均 有傷痕，顯係遭二次以上子彈之射擊，才有可能留下之結果，惟現場僅查獲一 顆九厘米彈頭，亦無法證明係被害人乙○○所擊傷，更可推認被告所陳遭槍擊 為自衛才反擊之言，並不實在。按正當防衛須係對於現在不法之侵害，出於防 衛自己或他人之權利而為防衛行為，始足當之，倘無現在不法之侵害則被告之 殺人行為自亦無由成立正當防衛；況且，被告於本院審理時先稱：「現場查扣 九厘米彈頭是綽號『阿森』所有」，於後另稱：「可能是被害人乙○○開槍後 ，他們另交給阿森的。」（本院九十三年三月二十五日審判筆錄附卷可稽）， 顯見被告於無法確認被害人究竟有無向其開槍之情事，卻指陳其於案發時係就 現在不法之侵害所為之正當防衛行為，被告欲藉詞以脫其罪，昭然若揭，其係 正當防衛云云，不足採信，是被告所為殺人未遂行為自不受影響。 ⒉辯護人於辯護書中稱：「被告所陳係因被害人乙○○先開槍射擊，被告始基於 正當防衛進行反擊，按諸無罪推定原則及證據疑義利益歸於被告之證據法則應 肯認合於正當防衛等語」。查系爭案件，經本院審酌相關事證後，既認被告於 行為時並無現在不法之侵害而非正當防衛，自亦無所稱證據疑義利益歸於被告 之情形，可資認定，其行為自無不罰或減輕其刑之可言。四、又按人體腹、胸等部為人體要害之一，其內有脾、胰、肝、胃、腸等重要器官， 如遭外力穿刺，未及時處理，有致命之可能，此為任何有正常理解能力之成年人 所明知。被告為一正常成年男子，對此常識應無不解之理，竟仍於深夜，在被害 人乙○○住家門口巷內，持槍對其腹胸部連開五槍，足認其於開槍之時，係出於 殺人之故意，至為灼然。被害人雖經急救得宜，而未至喪命之結果，其殺人未遂 犯行，無庸置疑。被告其上開所辯，顯屬卸責之詞，要不足取。本件罪證明確， 被告犯行應予認定，自應依法論科。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、 同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第二百七十一條第二項、第 一項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實行而未生死亡之結果，為未遂犯 ，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。其未經許可，一行為同時持有手槍 、子彈，係想像競合犯，應從一重之未經許可，持有其他具殺傷力之手槍罪處斷 。又被告甲○○於本件殺人之前即已獨自持有前開槍彈甚久，顯非為本件殺人始 持有。故其所犯上開殺人未遂罪及未經許可，持有手槍罪間，顯無方法結果之牽 連關係，應予分別論罪。
六、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、同條例第十二 條第四項、刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，論處被告罪行， 固非無見。然查，李庭輝、李清教、李清發、林中法等四人業經檢察官為不起訴 處分 (九十二年度偵字第九二九一號、九七一五號、九八六三號、九八六四號) ，原審僅以上開四人與被告深夜共同出現在被害人住處巷口即推認被告與李庭輝 、李清教、李清發、林中法等四人仍為共同持有槍枝及共同殺人未遂等罪，自有 未合。被告上訴意旨主張其係正當防衛；公訴人循告訴人之請求認量刑過輕而分 別上訴雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被 告之犯罪之動機、目的、手段、嚴重危害社會治安，犯罪後又尚能坦承犯行，應 有悔意及迄未與被害人達成民事賠償和解等一切情狀，分別就未經許可持有手槍 部分處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣貳拾萬元；又殺人未遂部份，處有期徒刑 陸年。並定其應執行刑玖年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰 金總額與陸個月比例計算。又扣案之手槍一把（含彈夾）係違禁物，不論屬於犯 人與否，依刑法第三十八條第一項第一款均應宣告沒收。而扣案之彈殼五個與彈 頭各二枚，雖現已非違禁物，但係供被告犯殺人罪所用之物，且均係被告所有， 業據其自承在卷，故亦均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二十六條前段、第二百七十一條第二項、第一項，第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 宋 明 中
法官 林 勝 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 吳 秋 賢
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二 日
附錄法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。