臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第一三九號 Ｇ
上 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙 ○ ○
被 告 丁○○○
共 同
選任辯護人 陳 信 村
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第四九二
號中華民國九十三年一月七日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方法
院檢察署九十二年度偵字第二六七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○○夫妻及其女丙○○三人，均從事販售蓮藕 粉、杏仁粉之工作，於民國九十一年五月十五日前，彼等與告訴人甲○○、戊○ ○夫妻（被告乙○○為告訴人戊○○之胞兄）所經營之現代蓮花園食品行，有經 銷代理杏仁粉關係存在，被告三人均明知彼等所出售之蓮藕粉外包裝所印製之蓮 花圖樣（如附件所示），未取得告訴人戊○○之同意或授權，不得使用，竟自九 十一年五月十五日前之某日，利用彼等與告訴人間有杏仁粉經銷關係存在之便， 擅自印製上開蓮花圖樣，並使用於彼等所出售之蓮藕粉外包裝上。且於九十一年 五月十五日，被告等與告訴人間終止經銷關係後，被告三人竟仍繼續印製及使用 上開蓮花圖樣於彼等所販售之蓮藕粉外包裝盒上，嗣經楊志祥於九十一年十二月 間到高雄岡山醫院旁之岡山市場外攤位向丁○○○、丙○○母女購買蓮藕粉一罐 ，發現該蓮藕粉外包裝盒上仍貼有上開仿冒及侵害著作權之標籤，即轉知甲○○ 夫妻，案經甲○○、戊○○告訴偵辦。因認被告乙○○、丁○○○、丙○○均涉 犯修正前著作權法第九十一條第一項、第八十七條第二款、第九十三條第三款（ 起訴法條業經公訴檢察官當庭更正為上開條文，且當庭減縮被告等涉嫌商標法第 六十二條第一項部分）之罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，修正刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二台上字第一二八號判例參照 ）。
三、本件公訴人認被告丙○○、丁○○○、乙○○涉犯修正前著作權法第九十一條第 一項、第八十七條第二款、第九十三條第三款之罪嫌，無非係以如附件所示之蓮 花圖樣係戊○○享有著作權之攝影著作，及證人戊○○、楊志祥均證述被告等三 人未經授權擅自重製上開照片使用於其等所販售之蓮藕粉外包裝上，與蓮藕粉標 籤紙影印本一紙為其論據。訊據被告丙○○、丁○○○、乙○○均堅決否認有右
揭違反著作權法之犯行，被告丙○○辯稱：「她是從九十一年農曆年過年時，才 開始幫忙賣蓮藕粉，她與甲○○、戊○○間並無任何生意往來」等情。被告丁○ ○○辯稱：「甲○○、戊○○尚未成立現代蓮花園食品行時，她們就已經在賣蓮 藕粉，後來她們才加盟現代蓮花園食品行所販賣之杏仁粉，在上開經銷關係存在 時，有經過甲○○同意將蓮花圖樣使用於她們所販售之蓮藕粉外包裝上。後來， 在九十一年五月十五日，與現代蓮花園食品行間終止經銷關係後，就沒有再使用 該蓮花圖樣」等情。被告乙○○辯稱：「在有杏仁粉經銷關係存在時，戊○○、 甲○○有同意可以使用有蓮花圖樣的標籤紙，後來，他女兒丙○○回來後，他就 沒有再管生意上的事情」等情。辯護人則另以：「系爭蓮花攝影著作放在商品上 販賣，已失去藝術上價值，應不受著作權法保護」等詞置辯。四、經查：
㈠被告丙○○、丁○○○、乙○○均坦承有販售蓮藕粉，且曾印製詳如附件所示之 蓮花圖樣使用於其等所販售之蓮藕粉外包裝上等情，核與證人戊○○、楊志祥之 證述相符，並有蓮藕粉標籤紙影印本一紙（見他卷第二四頁）在卷可參。是被告 等確曾販售印製有詳如附件所示蓮花圖樣標籤紙之蓮藕粉的事實，應堪認定。 ㈡證人戊○○係詳如附件所示蓮花圖樣攝影著作之著作權人，有著作權登記申請書 一紙及後附之蓮花照片一張（見他卷第二一頁至第二二頁）在卷可證。是證人戊 ○○係上開蓮花攝影著作之著作權人，亦堪認定。 ㈢按著作權之取得必須具有「原創性」，所謂原創性，係指著作人「獨立創作」之 作品，足以代表創作者之「情感或思想」而言。又著作權之原創性，並不以高度 創作為限，縱係低度創作亦應受著作權法之保護，是原創性不以創作之優劣或創 作之方式而有所區別。系爭蓮花照片，雖以蓮花為主題，但拍攝角度、主題佈局 等，仍足以表現戊○○拍攝當時之思想及情感，應認具有原創性。系爭蓮花照片 既屬著作人戊○○獨立創作之作品，足以代表創作者之情感或思想，而受著作權 法保護，自不因其使用於商品上與否而有異，是辯護人辯稱上開蓮花攝影著作， 使用於商品上，應不受著作權法保護，即非可採。 ㈣被告等在與現代蓮花園食品行間，有經銷杏仁粉關係存續時，是否經授權得將系 爭蓮花圖樣使用於被告等所出售之蓮藕粉外包裝上？ ⒈證人戊○○證稱：在與被告等人間有經銷杏仁粉關係存在時，是將包裝紙粘好 在罐子上，將成品直接交給被告等人，並未授權他們可以印製蓮花圖樣。被告 等人代理銷售杏仁粉之事情，大都是她先生甲○○在處理（見本院卷第七八頁 、第七九頁）。是被告等人與現代蓮花園食品行間之代理經銷關係，既然大都 是甲○○在處理，縱證人戊○○未授權，然被告等人既辯稱經過甲○○同意， 則甲○○在與被告間有代理經銷關係存在時，是否有授權使用，即非無疑。 ⒉證人陳水麗於偵查中證稱：約二年多前某日，她前往被告乙○○等人家中購買 杏仁粉時，有聽見被告丁○○○問甲○○系爭標籤的事情，甲○○表示這樣好 、這樣漂亮等情（見他卷第四０頁、第四一頁）。雖然檢察官質疑證人針對其 自身日常生活等切身問題，記憶並不清楚，何以針對二年多前不相干人間之對 白記憶清楚。然日常生活瑣事，因為重覆性高又無特殊性，記憶自然模糊，但 針對個別事件，既有其獨特處，縱係二、三年前之事情，其記憶未必就不清悉
。是不能以證人陳水麗針對日常生活瑣事，記憶不清，卻針對上開事項之主要 內容記憶清楚，即逕認證人陳水麗之證詞不可信，而不足採為被告有利之認定 。
⒊綜上，公訴人關於被告等在與現代蓮花園食品行間有經銷關係存在時，未經授 權使用系爭蓮花圖樣乙節，係以證人戊○○之證述為其論據。然證人戊○○兼 具告訴人身分，而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三 ００號判例參照）。故不得以證人戊○○證稱未經授權，作為認定被告等人此 部分犯行之唯一證據。且證人戊○○證稱現代蓮花園之代理經銷關係，主要是 她先生甲○○在處理。而證人陳水麗又證稱曾聽到被告丁○○○與甲○○在談 論系爭標籤的事情。是甲○○既係現代蓮花園之實際負責人，又是證人戊○○ 的先生，而證人戊○○與被告乙○○是親兄妹，在其等有杏仁粉經銷關係存在 時，同意被告等人得使用印有系爭蓮花圖樣之標籤紙於被告等人所販售之蓮藕 粉外包裝上，並非絕對不可能。是被告等人以前詞置辯，即非全然不可信。 ㈤被告等在與現代蓮花園食品行間終止經銷關係後，是否有再繼續印製使用系爭蓮 花圖樣？
⒈公訴人所提出之蓮藕粉標籤紙影印本一紙，充其量僅能證明該標籤紙上印有戊 ○○享有著作權之蓮花圖樣，至於是何時印製使用，尚難認定。 ⒉證人楊志祥證稱：因為他與甲○○間有合夥關係，於九十一年十二月間甲○○ 告訴他有仿冒蓮藕粉的事情，請他去調查。故於九十一年十二月間在岡山，他 曾向被告購買蓮藕粉，買到後他整罐拿去給甲○○，告訴甲○○有仿冒的事情 （見原審卷第九二頁、第九三頁）。是證人楊志祥既為調查有無仿冒情事，而 去向被告等購買系爭蓮藕粉，且其證稱是將整罐蓮藕粉交予甲○○，則該罐蓮 藕粉，既屬重要證據自應妥善保存。然公訴人所提出的證據並非整罐蓮藕粉， 而僅係上開蓮藕粉標籤紙之影印本。倘證人楊志祥確曾於上開時間向被告購買 系爭蓮藕粉，並發現有仿冒情事後，即告知甲○○並將該罐蓮藕粉交予甲○○ ，何以告訴人甲○○所提出交予檢察官之證據並非整罐蓮藕粉，而係蓮藕粉標 籤紙影印本一紙，是證人楊志祥之證詞，是否可信，即非無疑。 ⒊綜上，證人楊志祥既與告訴人甲○○間有合夥關係存在，其證詞是否與事實相 符，自應加以審究。而證人楊志祥既為了調查仿冒情事，而去岡山向被告購買 蓮藕粉，則該罐蓮藕粉係屬重要證據，應為證人楊志祥及告訴人甲○○所知悉 ，且該罐蓮藕粉並無難以保存之問題，何以未保存該原始證據，而於九十二年 四月十八日告訴人提出告訴時，卻僅提出蓮藕粉標籤紙影印本一紙，即有可疑 。且被告三人既均否認證人楊志祥有於九十一年十二月間某日，向其等購買蓮 藕粉之事實，則證人楊志祥是否有於上開時間向被告購買蓮藕粉，及該蓮藕粉 標籤紙影印本是否就是被告當時出售予證人楊志祥之蓮藕粉外包裝的標籤紙， 均有疑問。是證人楊志祥所取得之證據既有可議之處，則其證述取得證據之過 程，是否可信，亦非無疑。證人即告訴人甲○○雖於本院具結作證，並未授權 被告使用上開蓮花照片等情（本院審判筆錄），然其對於為何遲至九十二年四 月十八日才提出告訴，所提出當時要告專利法之理由，雖然不無可能，但是並
無堅強的說服力，對於雙方於九十一年五月十五日所簽訂之「現代蓮花園連鎖 事業終止契約書」約定被告方面不得使用現代蓮花園之商標、智慧財產權之權 利等情（偵卷第四十六頁），即有可能告訴人之前有授權被告，告訴人之證詞 尚未能排除被告已取得告訴人授權之合理可能性存在，是依據該蓮藕粉標籤紙 影印本一紙及證人楊志祥及告訴人甲○○之證詞，尚難使本院確信在經銷關係 終止後，被告等人仍有繼續印製系爭蓮花圖樣之標籤紙使用於其等所販售之蓮 藕粉外包裝上之事實。
五、綜上各節，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，充其量僅能證明戊○○ 享有系爭蓮花照片之攝影著作，及被告等確曾印製有上開蓮花圖樣之標籤紙使用 於其等所販售之蓮藕粉外包裝上。尚無法證明被告等人在與現代蓮花園食品行間 有經銷關係存在時，未經授權即擅自印製戊○○享有攝影著作之蓮花圖樣於其等 所販售之蓮藕粉外包裝上，亦無從證明在終止上開經銷關係後，被告等人仍繼續 印製使用戊○○享有攝影著作之蓮花圖樣於其等所販售之蓮藕粉外包裝上。是公 訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，既未能使本院心證達到毫無懷疑被告 等確實有犯罪之程度，基於罪疑惟輕，有疑則利益歸於被告，及被告不負自證無 罪之原則，與揆諸前揭法條及判例意旨，尚不能證明被告丙○○、丁○○○、乙 ○○犯罪，
六、原審據此諭知被告三人均無罪，自無不合，上訴人即檢察官上訴意旨仍認被告三 人犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。又原起訴犯罪事實關於被告使 用告訴人之商標，涉觸犯修正前商標法第六十二條第依項之罪嫌部分，雖經檢察 官於原審法院減縮被告所涉及商標法部分（原審卷第七十六頁），然並未具狀撤 回，原審法院就此部分亦未審判，既非上訴範圍本院無從審理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 董 武 全
法官 宋 明 中
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 育 儒
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日