臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一三六九號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 辰 ○ ○
選任辯護人 陳 郁 芬 律師
被 告 壬 ○ ○
選任辯護人 蘇陳俊哲
被 告 癸 ○ ○
選任辯護人 蘇 新 竹 律師
被 告 寅 ○ ○
選任辯護人 蔡 文 斌 律師
上 訴 人
即 被 告 丑 ○ ○
右一輔佐人
即被告之女 子 ○ ○
右 被 告
選任辯護人 郭 俊 廷
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 蘇 正 信 律師
上 訴 人
即 被 告 巳 ○ ○
選任辯護人 楊 丕 銘
上 訴 人
即 被 告 庚 ○ ○
選任辯護人 陳 適 庸
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
選任辯護人 蘇 正 信 律師
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 蘇陳俊哲
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字
第三三五號、九十二年度訴緝字第六六號分別於中華民國九十二年八月一日、九十二
年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一
一○七三號、八十九年度偵字第一一一一九號、八十九年度偵字第一一四九二號、八
十九年偵字第一二九六七號、九十一年度偵字第三二六六號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於寅○○、丑○○、巳○○、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○、乙○○部分均撤銷。
寅○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權伍年。丑○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權伍年。巳○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益因而獲得利益，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年。丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。
庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益因而獲得利益，處有期徒刑柒年，褫奪公權陸年。丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益因而獲得利益，累犯，處有期徒刑陸年貳月，褫奪公權伍年。
戊○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。巳○○所得財物新台幣肆佰零柒萬壹仟玖佰元，應與丙○○、庚○○、丁○○、戊○○連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；並應發還被害人台南縣下營鄉公所；如附表一、二所示之印文、署押均沒收。乙○○公訴不受理。
其他上訴駁回（即辰○○、壬○○、癸○○無罪部分）。 事 實
一、巳○○現為台南縣下營鄉第十七屆鄉民代表（四年選一次，第十六屆至九十一年 七月三十一日屆滿）兼代表會主席（下稱主席），前於民國（下同）八十七年八 月一日依地方立法機關組織準則所辦理之選舉而就職為第十六屆鄉民代表兼主席 ，依法令就地方自治事務負有議決權；寅○○、丑○○當時分別為台南縣下營鄉 公所行政室主任與課員，丑○○負責辦理該公所採購招標之總務事務，依法令於 職務上對於該採購事務有執行之權責，寅○○負責辦理該公所採購招標業務之主 管，並負責主持本件投開標工作之業務，寅○○、丑○○且於執行投開標時，負 有忠實辦理開標作業、審核決標與否及製作紀錄之義務，三人均為依據法令從事 公務之人員。
二、巳○○為圖自己及他人不法利益，竟於八十八年十一月、十二月間，陸續與丙○ ○（巳○○之公務座車司機）、庚○○（曾於八十三年間，因違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑十五年確定，現仍假釋中 ，未構成累犯，乃展大公司業務部主任）、丁○○（與丙○○有堂兄弟之親戚關 係，前於八十七年間因傷害案件，經臺灣臺南地方法院判決有期徒刑四月確定， 甫於八十七年九月二十五日經易科罰金執行完畢，構成累犯）、乙○○（已於九 十二年十二月十三日因腦溢血不治死亡；曾於八十八年九月一日起至八十九年八
月底止擔任申貴公司工廠警衛）、戊○○（乃厚亨及厚清二公司實際負責人）共 計六人事先共同謀議，巳○○先利用其身為鄉代會主席之身分，向下營鄉公所提 案購買紀念品，待通過該議案後，再藉其身分向下營鄉公所承辦相關人員施壓以 確定將鈦合金玻璃杯（下稱鈦杯）作為採購案標的，同時由負責製作採購標的規 格及承辦開標決標之寅○○、丑○○配合，以利渠等六人按借牌圍標計畫而獲取 該筆採購款項。其方式為：先推由庚○○向展大公司佯稱有某買主欲以每只鈦杯 新台幣（下同）十元，總計訂購八千三百十組（每組十二只，總計九萬九千七百 二十只，總價為九十九萬七千二百元），並由乙○○負責運送存放在申貴公司廠 房之前開鈦杯，並將鈦杯交付庚○○待得標十五日內依巳○○指示出貨；再由巳 ○○備妥借牌圍標過程所需資金，推由丙○○代為購買三家投標廠商之標單及押 標金支票；再由寅○○、丑○○負責在審核及開標決標時配合通過；同時由丁○ ○向厚亨公司負責人戊○○商「借牌」（即指該公司營利事業執照影本及公司大 小章），作為名義上之得標廠商，以待得標後取得公所採購金額之匯款。三、巳○○等六人即按照前開計畫分頭進行：巳○○明知其將借牌圍標，且依地方立 法機關組織準則第二十五條前段規定，會議主席在鄉民代表會開會時，對於本身 有利害關係之事件，應行迴避，竟於八十九年一月五日，違背前開法令，利用其 為鄉民代表主席之身分，在下營鄉民代表會第十六屆第五次臨時會第三次會議擔 任會議主席時，先提出臨時動議之採購案提案，其案由為「請公所寬籌經費辦理 國家清潔週迎接千禧年淨鄉淨土活動，以重建人與人，人與環境的關係」，要求 下營鄉公所贈與全鄉每戶一份五百元左右之紀念品，經其他不知情之鄉民代表議 決通過，即由鄉代會於八十九年一月六日發函請下營鄉公所查照辦理。同時，巳 ○○於八十九年一月十二日上午某時，竟攜帶二盒鈦合金玻璃杯樣品及目錄前往 下營鄉公所，自行向該所當時民政課課長癸○○及課員辛○○施壓，經癸○○轉 知鄉長辰○○後，【基於地方派系生態及黑道惡勢力等諸多考量，公所無奈遂默 示同意巳○○購買鈦杯之提議】，巳○○遂親自指示辛○○，依照所攜樣品大小 製作購置鈦杯之工程招標發包簽呈及購置鈦杯之（第一次）規範說明，待該簽呈 擬定後，經癸○○呈秘書壬○○層核，再轉呈鄉長辰○○核定後，交由總務丑○ ○辦理公開招標事宜。巳○○為達借牌圍標目的，並聯絡乙○○及丁○○依計進 行，一面由乙○○基於直接圖利之犯意聯絡，向己○○佯稱若要取得鈦杯之貨款 款項，尚須提出購買鈦杯之來源證明即展大、申貴公司之公司執照影本，己○○ 則同意交付該影本二紙予乙○○；一面由丁○○聯絡戊○○，基於上開犯意聯絡 ，將厚亨公司之公司執照影本、營利事業登記證影本、納稅證明影本及大小章帶 回投標，並談妥得標後戊○○得以取得貨款之四成利益。四、該採購工程經對外公告後，原訂於八十九年二月二日開標，但因無人投標而流標 ，巳○○等六人遂基於共同圍標犯意之聯絡，而寅○○、丑○○明知依政府採購 法「第八十七條第三項對借牌圍標設有處罰」規定，其等竟基於共同直接圖利犯 意聯絡之故意，於八十九年二月二日由丑○○上簽經行政室主任寅○○、秘書壬 ○○層核後會簽癸○○，經鄉長辰○○核定辦理鈦杯之第二次公告招標。丑○○ 隨即製作第二次公開招標購置鈦杯之公告及規範說明，寅○○、丑○○均係負責 採購之業務，其等明知依政府採購法第二十六條第二項規定：「機關所標示之擬
採購產品，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生 產程序、『（生產）方法』或評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭」， 竟違背法律，依巳○○所提供之鈦杯樣品及目錄製作「顏色：金黃色或摻雜綠色 、材質：鈦金屬真空蒸發之濺射於玻璃杯形成薄膜，再真空蝕刻之圖樣」之規格 ，對玻璃杯製造廠商形成明顯的不當限制競爭障礙，同時，又為掩人耳目，將原 來第一次規範說明中鈦杯容量【九五cc改為二００cc】之正常玻璃杯規格，以圖 掩飾其圖利特定廠商之故意，並將擬好之第二次公開招標購置鈦杯之公告及規範 說明，呈癸○○會簽後轉由壬○○層核，再由辰○○核定後，於八十九年二月九 日、同年二月十八日分別進行第二次招標之書面公告及上網公告，並訂於八十九 年二月二十二日上午十時許在該鄉公所二樓會議室開標。於投標期限前，巳○○ 即備妥來源不明之三家借牌廠商押標金共計六十萬元，交由丙○○用以購買押標 金支票三張參加投標，丙○○即承接上開犯意聯絡，於八十九年二月十五日向丑 ○○購買三份標單，並於同年月二十一日申購台灣省合作金庫新營支庫支票二張 （票號連號：一為ＳＪ0000000號；一為ＳＪ0000000號）分別充 作申貴公司、厚亨公司押標金，另由乙○○委請姜漢預以吳彩杏名義（姜漢預及 吳彩杏均不知情）申購台灣土地銀行學甲分行支票（票號：ＰＱ0000000 號）充作展大公司之押標金。於同日下午，庚○○及乙○○二人即承接上開直接 圖利之犯意聯絡，明知渠等均未經展大公司負責人己○○及申貴公司名義上負責 人王祥壽授權投標，竟分別持偽造展大、申貴公司之投標文件（包括標單、估價 單、標單封、切結書、印模單、聲明書、退還押標金申請書、退還押標金收據、 繳交差額保證金切結書、證件封、甲標封、乙標封）至下營鄉公所投標，乙○○ 並於該工程投標文件收受登記表偽造王祥壽之署押，足以生損害於王祥壽及申貴 公司，該偽造之印文、署押則詳如附表一、二所示；同時另推由丁○○持經厚亨 公司負責人戊○○授權之投標文件投標。
五、寅○○、丑○○明知依政府採購法第四十六條第一項規定「機關辦理採購案，於 開標前，應訂定底價，且應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機 關決標資料逐項編列作成附件上簽，再由機關首長或其授權人員予綜合核定」， 竟違背法律，於八十九年二月二十二日開標前，由丑○○上簽時未附有訂定底價 之相關資料說明，僅填寫公告預算金額即四百十五萬五千元，【以誤導其他公所 上級長官】，並據此圖利巳○○第六人，使渠等六人獲得預算內之最大不法利益 ，該簽呈經寅○○核由辰○○核定後誤訂為公告預算金額之九八折即四百零九萬 五千元。迨至同日上午十時許開標，由寅○○擔任主持開標之人，丑○○為承辦 開標之人，於其等主管事務，寅○○、丑○○竟基於共同犯意之聯絡，均明知依 政府採購法第四十八條第一項第二款及同法第五十條第一項第二款規定：「機關 辦理招標時，若發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，或投標廠商於機 關開標後發現投標文件不符招標文件之規定時，．．．得不決標予該廠商」，詎 寅○○、丑○○竟承接上開直接圖利犯意，於開標時發現：（一）申貴公司及厚 亨公司二家投標時所附押標金支票號碼為連號，顯然二家廠商有同一性之關連， 而有圍標之嫌（二）申貴公司執照所載營業項目未含招標公告所列「玻璃成品製 造或加工業」項目，乃非合格之廠商（三）展大及申貴公司所備投標文件中均欠
缺納稅證明卡影本及公會會員證影本，竟仍在二家公司證件封上納稅證明卡欄及 公會會員證影本欄均註記「Ｖ」及「退」之字樣（四）厚亨公司所備投標文件欠 缺公會會員證影本，竟亦在該證件封證件欄上註記「Ｖ」字樣，並在開（決）標 紀錄表之公文書上虛偽登載合格投標廠商為三家，足以生損害於下營鄉公所（五 ）於審標時，發現展大公司之標價為六百七十八萬零九百六十元、申貴公司之標 價為六百九十八萬零四百元，均高過公告預算金額之六到七成，明顯有圍標情事 ，竟仍違背法律，未就前開（一）至（五）事項為必要之處理，反而為掩飾實情 ，逕續辦理決標，擅自認定最低標之合格廠商為厚亨公司，得標價為四百零七萬 一千九百元，以此直接圖利巳○○等六人，使渠等獲得三百零七萬四千七百元之 不法利益。
六、決標後，經丑○○通知巳○○等六人於八十九年三月一日辦理驗收，當日由當時 之清潔隊長甲○○及癸○○二人負責主驗，由主計室主任卯○○監驗，經癸○○ 隨機取樣後抽驗二箱經丈量後之結果為完全符合，並經在場丑○○代甲○○在驗 收記錄上書寫「完全符合」後，由丙○○及清潔隊將鈦杯送往各村發放。嗣於八 十九年三月三日，戊○○基於上開貪污之犯意聯絡，明知厚亨公司並未實際出售 鈦杯予該公所，竟填製買受人為下營鄉公所，品名鈦合金玻璃杯，數量八千三百 十組，金額四百零七萬一千九百二十九元之統一發票一紙，交由丁○○轉交該公 所，據以請領得標款項；同時由丁○○將厚亨公司大小章交付丙○○，由其在八 十九年三月七日至下營鄉農會虛偽開設以厚亨公司為名之帳戶（帳號：第000 00000000000號），以備下營鄉公所匯款之用，嗣於八十九年三月七 日，丙○○至下營鄉農會將公所匯款四百零七萬一千九百元之得標貨款全數提領 ，於八十九年三月八日，又承接上開犯意聯絡，至下營鄉農會領取公所提撥之履 約保證金四十萬七千一百九十元，並將前開二筆款項均藉交付丁○○再轉交巳○ ○之方式，以掩飾巳○○幕後操縱者之角色。其後因遭人向調查站檢舉鈦杯採購 案涉嫌借牌圍標，經調查站循線而查悉上情。
七、案經法務部調查局台南縣調查站移送暨台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉 偵查起訴。
理 由
壹、被告寅○○、丑○○、巳○○、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○有罪部分：一、訊據被告寅○○及上訴人即被告丑○○、巳○○、丙○○、庚○○、丁○○、戊 ○○等七人之供述及辯解：
㈠被告寅○○矢口否認有上開犯行，並辯稱「我只是負責主持開標，我不是主辦人 員，我只是形式審查，主辦人員是資格審查向我報告說都符合」云云。 ㈡被告丑○○矢口否認有為上揭犯行，辯稱：⑴關於公開招標部分，廠商資格欄內「經政府登記合格之玻璃成品製造或加工業相關廠商」記載事項，因我不會電腦 及打字，所以才參照七股鄉公所購置金飾贈送該鄉老人之紀念品的資料來參考， 並非有意限制廠商資格；⑵關於詢價部分，詢價並非承辦採購單位之職責，我當 時僅是基於同事之誼，幫忙癸○○代為詢價而已；⑶關於開標部份，我只是負責 剪標，然後再交給開標的行政室主任寅○○，而審查廠商資格時，也僅是根據廠 商提供證件逐項打勾，最後由寅○○當場宣布某一家投標廠商得標，我並非主持
該程序之人，也不是實際執行之人；⑷關於第二次公告規格更改部分，之前在調 查站時，因我患有重聽症，所以才會在緊張過度下供稱是由自己改的，其實，因 為被告不會打字也不會電腦，怎麼可能進入辦公室電腦內去擅自更改，所以更加 可證明這不是我做的；⑸關於會員證部分，因為政府採購法在八十八年五月二十 七日頒佈，購置財物部分才移交由總務負責，到八十九年一月起在短短半年間就 要熟悉採購法全部資料，實在不可能，所以，開標當時因證件封應備證件欄內有 九項，其中第一、七、八項因與本招標案無關，不須劃勾，且很忙碌，才使我誤 認證件齊全，而填寫三家均合格，並非故意放水，況且會員證之必備與否，得由 機關酌予認定，乃是次要的「輔佐證件」，故鄉公所未事先作特別規定，則開標 時亦無庸審查；⑹關於驗收部分，驗收二日前，因被告接到廠商通知要在八十九 年三月一日交貨，所以我就準備「財物驗收記錄空白表單」交給當時之清潔隊隊 長甲○○，並通知癸○○及監驗人員至圖書館前進行驗收，隨後驗收完畢，是甲 ○○問我要如何填寫驗收記錄，我隨口問他驗收結果如何？他說完全符合，並請 我代為填寫，亦非我負責的範圍；⑺關於押標金的決定，依台南縣政府公報八十 九年春字第十三期之行政院公共工程委員會函中說明第二點「各機關辦理採購 規定廠商應繳納押標金之額度及押標金作業辦法第二張第九條規定，以預算金額 或預估採購總額或廠商標價之百分之一至百分之五為限」來看，我依發包金額四 百十五萬五千元訂定押標金二十萬元，並無違法之處。所以綜合來說，我既無違 背職務，又未獲取不法利益，應該不成立犯罪云云。 ㈢被告巳○○矢口否認有為上揭犯行，辯稱：我並未在八十八年十一月間向展大或 申貴公司購買鈦杯，而且得標之鈦杯，係由厚亨公司向申貴公司所購買，與我無 關，而我也未要求下營鄉公所要購買鈦杯，因為這並非我的權限，而且我與鄉長 不同派系，他也不可能配合我，至於至秘書室拜會相關承辦人員的人，並不是我 ，而是乙○○，因為他說申貴公司有適合的鈦杯可以作為採購標的，所以他拜託 我代為引見公所承辦人員而已，我並未直接接觸承辦人員或對他們施壓；而且三 家參加招標的廠商並無關連，其中展大公司事由庚○○辦理投標事宜，再由他委 託我的司機丙○○辦理，申貴公司是由乙○○辦理，厚亨公司則是由丁○○辦理 ，與我毫不相干，根本不構成圍標云云。
㈣被告丙○○固坦承：有參加投標前，有受庚○○拜託，給我六百元，叫我去下營 鄉找丑○○領三份標單，然後再把標單三份均交給庚○○；並代為購買押標金支 票，因為庚○○和丁○○分別拿二十萬元現金給我，並要我去合作金庫購買二十 萬元的支票二張，作為投標用的押標金。我購買押標金後，就交給庚○○和和丁 ○○。得標後，有一張退押標金支票是由徐儷月提領，而厚亨公司得標貨款四百 零七萬一千九百元也是丁○○叫我去領，他有把厚亨公司的大小印鑑給我，當天 是我先去下營鄉農會開立厚亨公司為名義之帳戶，再去農會提領全額貨款，隔日 又受丁○○之託去農會領取公所提撥的履約保證金四十萬七千一百九十元等情不 諱，然矢口否認有為上開貪污之犯行，辯稱：整件事我並不清楚，從頭到尾我只 是代別人跑腿，他們要我怎麼做就怎麼做云云。 ㈤被告庚○○矢口否認有為上揭犯行，辯稱：我在展大公司擔任業務主任，實際負 責人為己○○，展大公司有參加下營鄉公所鈦杯的投標，是因為看到招標公告，
我就問巳○○有沒有這件事，他叫我去問承辦人員，我就託丙○○幫我拿標單， 並向己○○報告這件事，後來己○○就要我去看公司生產的杯子合不合適，如果 可以就去參加投標，展大公司標單上的印章是己○○當場蓋的，蓋完後，我就拿 去公所投標，我拿現金給丙○○邀他幫我處理，丙○○就把購買的支票交給我拿 去投標，後來因為沒有得標，我就打電話請丙○○幫我拿回押標金，所有的投標 資料都沒有我的筆跡，我和己○○有恩怨，因為他叫我賣發票我不要，所以他故 意陷害我，印章是他授權才蓋的，不是我偷的，而且也沒有一個鈦杯售價十元的 事云云。
㈥被告丁○○固坦承有領到丙○○交給他的四百多萬元支票貨款及四十多萬元的退 還履約保證金，然矢口否認有為貪污犯行，辯稱：我是正當做生意，並沒有貪污 ，況且對向犯的問題，依照目前實務解釋，也不構成犯罪云云。 ㈦被告戊○○固坦承有擔任厚亨、厚清公司的負責人，這二家公司股東完全相同， 而這次參加投標鈦杯的採購案，全部由丁○○處理，我只是提供厚亨公司的公司 章及個人印鑑章供丁○○使用。不過我知道厚亨公司參加投標時，前開二家公司 都沒有庫存鈦杯，而且也未曾與展大公司及申貴公司有生意上的往來，當然更加 未曾向這二家公司買過鈦杯，而後來厚清公司名義開的發票，是因為我錯蓋章所 致，這二張發票其實是代表在八十九年三月一日及三月二日，厚亨公司先後向申 貴公司購買鈦杯，總計為二百零五萬零二十一元，不過厚亨公司並未實際付款給 申貴公司，我想是丁○○自行向該公司買鈦杯，他說他有付錢，而要我開厚亨公 司的發票給他。這些鈦杯就是後來交貨給下營鄉公所的杯子，我不清楚原始單價 為何，得標後貨款也是由丁○○提領，但他在八十九年三月間有給我四十萬元， 本來說好是得標款項的四成，但我並未出一毛錢買鈦杯，所以我不敢過度要求等 情不諱，然矢口否認有違反商業會計法及貪污之犯行，辯稱：他並不清楚這是怎 麼一回事，也不知道巳○○和這件事有何關連，所以又如何能和他們一起貪污云 云。
二、經查：
㈠被告巳○○、寅○○、丑○○之身分說明：
⑴被告巳○○為第十六屆之下營鄉民代表兼鄉代會主席，乃係依據地方立法機關 組織準則之規定所選出，依法令對地方自治事項負有提案權，業據被告巳○○ 自承在卷，並經下營鄉鄉長即同案被告辰○○證實無訛，被告巳○○為依據法 令從事公務之人員，應可認定。
⑵被告丑○○為下營鄉公所行政室課員，負責辦理該公所採購招標之總務事務， 依法令於承辦採購工程時，為辦理招標暨投開標之執行人員，於職務上對於該 等事務有忠實執行之義務，且於八十九年二月二日起至同年二月二十二日止負 責製作本件鈦杯採購案之規範說明及第二次招標公告、訂定底價、承辦開標及 決標作業，業據其自承在卷，並經下營鄉公所民政課課長即同案被告癸○○、 下營鄉公所行政室主任即同案被告寅○○證實無訛，而被告寅○○係負責本案 開標之主持，本案採購案之主管，對本案招標是否符合規定，有決定之權責， 則被告寅○○、丑○○均為依據法令從事公務之人員，亦可認定。 ㈡被告巳○○「利用身分」提案及施壓鄉公所民政課以圖將來自己及他人不法利益
：
⑴【台南縣下營鄉民代表會第十六屆第五次被告巳○○為本件圍標採購案之提案 人之臨時會議決案一紙（參見調查站卷宗第二十五頁）及證人己○○之證述於 八十八年十一月間，庚○○對展大公司提出要購買庫存玻璃杯即鈦杯之要求， 足見被告巳○○早已事先預謀並鎖定以鈦杯為圍標標的（參見八十九年度偵字 第一二九六七號第一五四頁）】：
被告巳○○利用其擔任第十六屆鄉代會主席之身分，為圍標工程準備計，先與 被告庚○○謀議鎖定鈦杯為採購標的，再違反地方立法機關組織準則第二十五 條前段規定：「鄉民代表會開會時，會議主席對於本身有利害關係之事件，應 行迴避」，而於八十九年一月五日提出臨時動議，其案由為「請公所寬籌經費 辦理國家清潔週迎接千禧年淨鄉淨土活動，以重建人與人、人與環境的關係」 ，要求下營鄉公所贈予全鄉每戶一份價值五百元左右之紀念品，經代表會決議 通過，並於八十九年一月六日函請下營鄉公所查照辦理，業據被告巳○○自承 提案在卷，此核與證人即展大公司、申貴公司之實際負責人己○○證述：八十 八年十一月間賣給庚○○的玻璃杯竟是展大公司庫存的鈦杯，每一個售價十元 ，樣式約七、八種，數量大約是十萬個左右，至於如何交貨，是乙○○在負責 ，該批貨也尚未支付貨款乙節相符，並衡諸八十年代以來，台灣地方自治文化 ，因為人民對民主意識覺醒不夠，縱容地方上惡勢力橫行，並藉選舉漂白後， 開始滲透政府採購工程的圍標，甚且對政府官員不當施壓，大發政府採購財， 以致有所謂之黑金政治文化，乃眾所周知之事。是以，被告巳○○明裡於檯面 上以鄉代會主席之姿，暗裡則隱居幕後唆使手下共同策劃行為分擔進行本件非 法採購案，參酌前開之說明及證人之證述，實係一共犯之結構，要足認定。 ⑵【台南縣下營鄉公所八十九年一月十日請求代表會同意先行墊付本件採購案所 需經費之函稿一紙，及證人辛○○證述、共同被告癸○○之供述（參見調查站 卷宗第二十六頁，及八十九年度偵字第一二九六七號第六三頁至第六四頁、第 七二頁背面至第七四頁背面）】：
本件採購案並非年度採購案之既有方案，乃是由被告巳○○擔任提案人所增加 之採購方案，此觀諸前開台南縣下營鄉公所向代表會請求同意先行墊付之函稿 至明。又參酌證人即下營鄉公所民政課課員辛○○及共同被告癸○○之供述： 本來鄉長說要請大家先評估究竟採購保溫瓶或碗具組、鍋具組比較符合國家清 潔週紀念品的環保意義，但是後來在八十九年一月十一日或十二日，巳○○就 親自過來跟癸○○及辛○○施壓，叫我們要按照他所提的鈦杯樣品上簽呈，因 辛○○說沒有規格，不知道要如何寫簽呈，他就要癸○○聯絡廠商，聯絡之後 ，傳真回來的資料卻是由申貴公司不知真實姓名的李姓人士告知規格，後來辛 ○○就按該規格來上簽呈乙節，及辛○○於調查站所證述「我在辦理上揭採購 案，巳○○曾三次打電話向我催辦，致我產生極大壓力」等情（見台南縣調查 站八十九年九月二十六日訊問筆錄），及於本院審理中證述：本件鈦杯驗收完 畢後，伊有看到貨車載整台要載送到各村發放時，在公所圖書館前的道路親自 看到巳○○在指揮等語（見本院九十三年二月十一日審理筆錄）。並衡諸常情 ，被告巳○○若非有貪污之謀劃，何須在招標前對招標規格之應予保密之事項
，對承辦人員為具體之指示，並以鄉代會主席身分對鄉公所相關承辦人員施壓 ，而對採購標的作不合理之規格限制？及鈦杯驗收完畢後要發送到各村時，巳 ○○亦出現於現場對於載運鈦杯之貨車做指揮之動作，足見其有利用身分行圖 利自己及他人之故意甚明。至於被告巳○○所辯證人辛○○與其有心結云云， 此並無前例顯示辛○○有何設計誣陷之事證，且其證言又與共同被告癸○○所 供相符，復無其他之瑕疵，自不得僅憑被告巳○○之空言指摘而剝奪證人辛○ ○證言之證明力。
㈢被告巳○○與被告庚○○、乙○○三人事先謀議取得展大公司庫存鈦杯以便作為 來採購案之標的：
⑴證人即申貴公司品管部經理徐振福證述存放在申貴公司佳里工廠的鈦杯係於八 十九年一月間即陸續出貨予巳○○及庚○○（參見八十九年度偵字第一一０七 二號第二七頁至第三一頁背面、第七四頁背面）： 證人徐振福證述：申貴公司不生產玻璃製品，不過在八十八年十二月間有鈦杯 運往申貴公司後，就存放在申貴公司佳里工廠，在八十九年一月間，陸續出貨 ，均由申貴公司貨車運送，由申貴公司乙○○負責，他把這些鈦杯賣給巳○○ 和庚○○，但不知載運至何處，售價則是每只鈦杯十元，該貨款尚未收回，後 來乙○○說要提供展大公司及申貴公司的牌照及營業登記證等給巳○○使用， 錢（即貨款）就會下來，但是公司把資料給他後，錢還是沒下文等語明確在卷 。是以參酌證人徐振福之職務既然是申貴公司品管部經理，負責工廠產品管理 ，且職務性質需鎮日駐守，衡情對申貴公司貨物進出之狀況當至為明瞭，所供 又無其他瑕疵，且其與被告巳○○素無怨仇，則其證言自屬可採，而得資為被 告巳○○、庚○○不利認定之依據。
⑵證人即申貴公司業務專員蕭宇成證述存放在申貴公司大約十萬只之鈦杯係出賣 予巳○○（參見八十九年度偵字第一一０七二號第三十八頁正面、八十九年度 他字第一一一一號第三五頁正面）：
證人蕭宇成證述：我在八十八年九月起擔任申貴公司業務專員至今，巳○○知 道己○○所經營另一家展大公司有生產鈦杯，而且存放在申貴公司的廠房，就 要求己○○要把鈦杯全部庫存十萬只都賣給他，但巳○○及庚○○二人至今就 一百萬元左右的貨款均尚未給付等語明確在卷。是以，參酌證人蕭宇成既是申 貴公司員工，且於事發時間即八十八年十一月起至八十九年三月止，均任職於 申貴公司，則在無其他瑕疵之前提下，其證言自得採為不利被告巳○○及庚○ ○認定之依據。
⑶證人即展大公司、申貴公司二公司之實際負責人己○○證述存放在申貴公司的 鈦杯是展大公司的庫存，但展大公司及申貴公司均未參與下營鄉公所鈦杯採購 案之招標（參見八十九年度偵字第一二九六七號第一五四頁正面至第一五五頁 正面）：
八十八年十一月間，庚○○向我提要購買展大公司庫存鈦杯，我只知道一只鈦 杯十元，樣式共有七、八種，至於如何交貨，是乙○○在處理，後來，八十九 年一月間，乙○○向我表示，庚○○說要我們提出來源證明，所以我才拿展大 公司執照影本給乙○○，至於申貴公司執照影本是乙○○直接向申貴公司會計
小姐拿的，但我並未提供【展大、申貴公司的納稅證明卡及公司會員證、公司 大小章給乙○○】。另外，卷附的申貴公司送貨單，經我指認後認出是申貴公 司運送鈦杯的送貨單，但應該只是其中的一次送貨單，因為該批貨分為好幾十 次運送等語明確在卷。茲參酌後述⑷之送貨單可知，後來在八十九年三月交貨 予下營鄉公所之鈦杯確是展大公司庫存之鈦杯，但展大公司迄未收到該批貨之 貨款乙節已堪認定。
⑷申貴公司運送玻璃杯之送貨單一紙實係由庚○○代巳○○收取鈦杯之貨品（參 見調查站卷宗第四十二頁）：
於八十九年三月一日，申貴公司將品名為玻璃杯共計六萬一千二百只運送至客 戶名稱「春桂」處，有八十九年三月一日申貴公司送貨單一紙附卷可稽，並且 參酌前開證人徐振福及蕭宇成之證述可知，申貴公司本身既未從事任何玻璃製 品之生產，而工廠卻又有所謂玻璃杯出貨，足見送貨單上所言玻璃杯等文字， 乃本件採購案之鈦杯無疑。且另參酌下營鄉公所得標記錄上記載購買鈦杯數量 為八萬二千只乙節，該只送貨單應僅運送鈦杯總數量之一部分，且又因系爭鈦 杯屬展大公司庫存，所以大小不一，因此在送貨單上並註記有大杯、小杯等文 字，此對照證人己○○所證述系爭玻璃杯就是鈦杯，式樣有很多種乙節確係相 符，足見鈦杯後來落入被告巳○○及庚○○等人之掌握，以便利出貨予下營鄉 公所乙節堪以認定。
㈣本件鈦杯採購案之招標及決標流程暨法規適用： ⑴本件鈦杯採購案係採公開招標方式，其招標及決標過程，應依當時有效之法律 即政府採購法之規定。而本件被告辰○○依據該法，批示應依公開招標方式為 之，此先就政府採購法施行後之公開招標程序予以釐清： 關於公開招標公告：
①公告方法：依政府採購法第二十七條規定，機關辦理公開招標，應將招標 公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路，公告之內容修正時，亦同。 機關辦理採購時，應估計每件之預算金額，預算及預計金額，得於招標公 告中一併公開。
②公告內容：依照「政府採購公告及公報發行辦法」第六條之規定，其應登 載事項包含：案號、機關名稱及聯絡人電話，招標標的名稱及數量摘要， 招標文件之領取地點、方式、售價及購買該文件之付款方式，收受投標文 件之地點及截止期限，公開開標者，其時間及地點，需押標金者之額度， 履約期限，投標文件應使用之文字，招標與決標方式及是否可能採行協商 措施，是否屬公告金額之採購，廠商資格條件摘要，財物採購為購買或租 賃或其他之性質，其他經主管機關指定者。又機關辦理採購之預算金額， 得一併公告。
關於招標標的規格之規範：由於規格的制定，涉及廠商是否可以公平參與競 爭之問題，因此採購機關在訂定招標文件時，需針對採購標的的內容為一定 的規格或規範，以便廠商確定其供應內容。
①政府採購法第二十六條第二項之規定：所謂「採購規格」、「採購規範」 ，依照前開規定，係指就「品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝
、標誌及標示或生產程序、方法及評估程序」等事項，要求採購廠商所供 應的產品必須符合一定標準。
②政府採購法第二十六條第一項前段之規定：若採購機關所訂定的採購規格 或採購規範，係與功能及效益無關的設計或要求，則將違反本條項之規定 。如採購的影印機必須是綠色外殼的設計，即非屬基於功能或效益之要求 。若購買壓縮垃圾車，規定車身及尾斗材料，則因大體上係屬於與垃圾車 功能有關之要求，自屬符合規定。
關於廠商資格限定之問題：依政府採購法第三十七條第一項之規定，不論係 屬於何種廠商之資格限定，均必須符合二種原則：一為「不得不當限制競爭 」，二為該限制「必須與廠商履行契約所必須具備的能力有關」。 ①「投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準」之詳細說明：「認定標準」 第三條第一項規定，機關得依採購案件之特性及實際需要，擇定廠商提出 公司執照、營利事業登記證、廠商納稅證明如營業稅或所得稅、廠商依工 業團體法或商業團體法加入工業或商業團體之證明，如會員證。 ②關於廠商資格證明文件的提出：「認定標準」第十條規定，投標廠商應提 出之資格證明文件，除招標文件另有規定外，以影本為原則，但機關得通 知廠商提出正本以備查驗。
押標金與保證金之規範：「押標金」係就投標廠商而言，目的在確保其所提 出參加招標之各種文件之正確性，以及擔保其在得標時，會確實遵守相關招 標文件之規定，與採購機關訂定契約。「保證金」係就得標廠商而言，目的 在確保其將依照與採購機關所簽定契約的條件，進行供應。依政府採購法第 三十條第二項規定，二者均得以保付支票為之。 ①押標金之退還：係針對「未得標」且「非提出不正確文件的廠商」，以及 「得標廠商所提出之文件無問題」之情形，始得予以發還。 ②「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」：該辦法中第九條規定，押標金之 額度，若為一定金額時，，以不逾預算金額之百分之十為原則。 投標之相關程序：原則上均以書面為之，依政府採購法第三十三條第一項之 規定，廠商之投標文件，應以書面密封，派專人送達或郵遞之方式為之。 ①開標：公開招標之開標，應依招標文件公告之時間及地點公開為之，以確 保開標之公正性。
②施行細則第四十八條之規定：所謂開標，指依招標文件標示的時間及地點 開啟廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱、家數及其他招標文件規 定之事項，以及標價。
③施行細則第五十條之規定：就開標人員之分工而言，「主持開標之人員」 之工作為主持開標程序、負責開標現場處置及【有關決定】；「承辦開標 人員」之工作為辦理開標作業及製作紀錄等事項。至於機關辦理比價、議 價或決標，準用關於開標分工之規定。
訂定底價：原則上，我國依政府採購法之規定，以訂定底價為原則，以無須 訂定底價為例外（指政府採購法第四十七條之情形）。 ①訂定底價之時點：公開招標應於開標前定之。
②訂定底價之方式：未達公告金額之採購，得由承辦採購單位逕行簽報核定 底價，並依據政府採購法第四十六條第一項規定，應依圖說、規範、契約 並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列。 決標之相關程序：決標有三種程序，一為「最低標」，一為「最有利標」， 一為「複數決標」。本件係採第一種最低標之方式決標，亦即係指在廠商資 格及規格均符合於招標文件的情形下，以提出標價最低作為決標之唯一標準 。
①「最低標」之決標條件有三：「必須是最低標」、「必須符合招標文件規 定」、「必須在底價以內」（參見八八年九月七日（八八）工程企字第八 八一三五四七號函）。
②差額保證金與標價偏低：以確保廠商能確實履行。 ③是否不予決標之判斷與施行細則第五十五條之規定：若機關辦理公開招標 時，有三家以上廠商投標，且該三家廠商並無政府採購法第一百零三條規 定之情形，則縱使開標後審標結果，發現有同法第五十條第一項之情形如 廠商有借用或冒用他人名義或文件，亦得續辦開標決標。 採購契約之訂定與驗收：在驗收部分，驗收相關人員包括「主驗（主持驗收 程序及抽查，並決定不符之處置）」、「會驗（會同抽查及會同決定不符之 處置）」、「協驗（協助辦理驗收）」、「監驗（監視驗收程序）」。驗收 方法應予丈量，並做驗收記錄。
所謂圍標：重在獲取承包機會，其範圍相當廣義。其中有一種情形是「借牌 而使採購機關誤以為達到三家以上廠商投標的情形」。換句話說，因政府採 購法第四十八條第一項之規定，原則上有三家廠商投標，即需依照招標文件 為開標決標，故不肖份子為符合三家廠商參標的要件，常藉由借牌參標來達 成目的，而使用詐術，使採購機關之開標發生不正確的結果。 ①若發現有投標廠商所備之【押標金連號】之情形：此時外觀上，似有令人 懷疑押標金連號之二廠商間有所關連，但以對參與投標廠商權益影響至大 ，尚不宜逕以廠商之投標文件為唯一認定標準，但若不處理又有違常情， 此時，若經承辦開標人員告知主持開標人員後，可採取分別隔離詢問，並 要求相關廠商提出必要之說明，若詢問之後，發現有足夠確信存在政府採 購法第八十七條第三項借牌參標之情形時，即可依同法第四十八條第一項 第二款之規定不予決標，並將全案移送地檢署為告發。若不擬廢標，不妨 先予決標，但可於決標記錄上表明。若相關押標金連號之廠商得標後，將 移送地檢署為偵查，並視情況決定是否撤銷決標。 ②若發現有「借用或冒用他人名義或證件」之情形：若開標時存有合理懷疑 ，卻無法及時證明，則應於決標記錄上記載：「若於決標後發現任一家廠 商確有借牌或冒用他人名義投標，或有為獲取不當利益而出面陪標，且由 其中一廠商得標等情形時，招標機關將依政府採購法第五十條第二項規定 撤銷決標、終止契約或解除契約」
⑵依上開採購法之規定，本件就辦理第二次公開招標厚亨公司得標之事實與直接 圖利之認定「已確定之事實」、「可得確定之事實」如下：
①形式上，展大、申貴、厚亨三家公司均參與鈦杯採購案之投標（參見八十九 保管字第二八九九號行政卷宗第十三頁「財物採購第二次開〈決〉標記錄表 一紙）。
②申貴公司負責人王祥壽及申貴公司印鑑章之比對不符，申貴公司有遭人冒用 投標之情事（參見調查站卷宗第二十八頁及第三十頁正面，由申貴公司廠長 謝榮仁於八十九年九月二十八日所提出申貴公司大小章正本一份，與乙○○ 所持申貴公司投標文件上所蓋印章相核對結果）。 ③展大公司參與投標中之文件上之印章並非真正，展大公司有遭被告庚○○冒 名投標之情事，且展大公司於八十九年間並未加入台北縣商業會（業經證人 己○○於八十九年偵字第一二九六七號偵查卷第四七頁結證屬實在卷，及參 見行政卷宗第二十九頁，以及八十九年度偵字第一二九六七號第八十七頁） 。
④展大公司之押標金支票票號：台灣土地銀行學甲分行ＰＱ0000000號 ，及申貴公司之押標金支票票號：合作金庫ＳＪ0000000號，厚亨公 司押標金支票票號：合作金庫ＳＪ0000000號，足見申貴公司及厚亨 公司押標金支票確為連號。以及就申貴公司及厚亨公司之前開支票均係由被 告丙○○為匯款人名義所購買（參見前開行政卷宗第五八頁、第三一頁、第 三十四頁）。
⑤第二次招標公告中明訂採最低價得標之方式決標，並公告預算金額為四百十 五萬五千元，但展大公司標價為六百七十八萬零九百六十元，申貴公司標價
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