臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第一三О八號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 蔡 淑 文
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一
三五五號中華民國九十二年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢
察署八十九年度偵字第八九三三、九九三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係台南市議員，負責監督台南市政府執行市政建設業 務，係依據法令從事公務之人員，緣於民國（下同）八十八年間台南市政府將「 新吉工業區開發案」之開發案，以ＢＯＴ之方式委由協興瓏公司開發，被告甲○ ○於得知前該「新吉工業區開發案」日後售地金額高達八十餘億元後，竟萌生貪 念，基於意圖為自己之不法之利益，利用協興瓏公司需向台南市政府，報告開發 進度之機會，主動參與會議，並對協興瓏公司多所質問，先於八十八年三月至七 月間，在協興瓏公司得標（八十八年二月九日）與協力廠商達茂工程顧問有限公 司（以下簡稱達茂公司）解約前（八十八年七月二日），於台南市政府召開會議 開會出來後，在台南市政府大樓向達茂公司負責人徐哲茂表示要開發廠商支付新 台幣（下同）五千萬元賄款，由渠代為排除來自台南市議會方面之壓力及干預， 繼於同年七、八月間某日，在台北市○○路與長春路口「六福客棧」飯店，與樹 茂工程顧問有限公司（以下簡稱樹茂公司）新吉開發案之計畫主持人楊鼎玉及徐 哲茂見面，再度表示要向開發廠商協興瓏公司索取賄款五千萬元。經楊鼎玉與徐 哲茂轉告協興瓏公司負責人林昭君，林昭君亦表示願意付給甲○○上開賄款，雙 方而達成期約。被告執司台南市議員，係係依法令從事公務之人員，其對於職務 上之行為，期約賄賂，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職 務上之行為，期約賄賂罪等語。
貳、按被告未經審判證明有罪確定前推定其為無罪。犯罪事實，應依證據認定之，無 證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。而所謂證據，係 指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明 者，始得採為斷罪之資料，最高法院六十九年台上字第四九一三號判例可資參考 。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著 有三十年上字第八一六號判例足資參照。
參、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，其理由無非以：證人林昭君、林志翰、楊鼎玉、徐 哲茂、董美貞、張燦鍙之證詞等資為依據。
肆、訊據上訴人即被告甲○○否認上情，辯稱：伍仟萬的事情，是第三者在外面亂講
的，我和林昭君、林志翰並不認識。在六福客棧所陳述是工程利潤五千萬元，並 非賄賂等語。
伍、經查：
一、查證人徐哲茂於八十九年六月二十八日調查局證稱：「他（甲○○）說希望能把 部分工程交給他做，我跟他一起核算結果，若把一些工程交給他配合來做，他會 有五千萬元的利潤，惟目前工程尚未進行細部設計，無須談論此事。」，「陳議 員沒有跟我索賄，只是希望包些工程，：：，時間是得標後未解約前，開會時出 來後（甲○○）在市政府大樓他跟我提這些事情，當場有開完會很多人。」（見 他字卷第九九、一百頁）等語。故被告雖有於八十八年三月至七月間，在協興瓏 公司得標（八十八年二月九日）與達茂公司解約前（八十八年七月二日），於台 南市政府召開會議開會出來後，在台南市政府大樓向達茂公司負責人徐哲茂見面 談話，但僅談承包工程事宜，未涉索賄。
二、被告於八十八年七、八月間確有前往「六福客棧」飯店與楊鼎玉及徐哲茂見面， 此為被告所不否認，並經證人楊鼎玉、徐哲茂分別證述在卷，此部分之事實應堪 認定。
三、證人楊鼎玉分別於八十九年三月七日、八十九年三月二十一日在調查局訊問時證 稱：「‧‧‧惟實際上甲○○確實有找林昭君的下包「達茂工程顧問公司」負責 人徐哲茂要求五千萬元款，表示他係代表議會來的，徐哲茂將此事轉達給林昭君 ，林昭君為求工程順利，同意支付這筆鉅款，但要等到工程開工後才分期付款給 甲○○。」，「‧‧‧是徐哲茂答應給甲○○五千萬元，我本人並沒有直接答應 甲○○。」等語，核與證人徐哲茂於八十九年六月二十八日調查局及偵查中證稱 ：「‧‧‧私下被告有來台北松江路與長春路口一家飯店中午時間，他又再跟我 提這件事說還沒有設計完成，不要談這些事情。我回到公司有反應，楊鼎玉、潘 銘達二人知道此事，他（林昭君）也知道。」等語、證人林昭君先於八十九年三 月九日調查局調查中證稱：「‧‧‧董美貞當面問我：「徐哲茂代表協興瓏國際 開發公司答應給台南市議員甲○○五千萬元處理市議會方面的事情，‧‧‧」； 事後，張燦鍙於八十九年二月十五日以行動電話（號碼：0000000000）跟我聯繫 ，約在台北市國賓飯店一樓咖啡廳下午十三時三十分見面，當天我協同林志翰前 往，到達時我曾以行動電話（號碼：000000 0000）打張燦鍙前開行動電話聯絡 上他本人說我們已經到了，不久他本人就出現，帶我們至一樓咖啡廳，張燦鍙與 林志翰握手後，示意林志翰先行離開，他要私下跟我談事情，兩人坐下後，張燦 鍙就問我：「你給甲○○五千萬元的事情要怎麼處理？」我表示目前資金不足， 等有錢以後再給他。」等語。於八十九年六月二十八日調查局調查中證稱：「在 解約前市長張燦鍙約於八十九年二月十五日打電話給我，約我在當天下午一時三 十分在台北市國賓飯店一樓咖啡廳會面，我依約準時前往與市長張燦鍙會面，張 燦鍙問我台南市議會向我要五千萬元一事我如何處理‧‧‧」等語。惟此係另案 張燦鍙意圖索賄之事，尚不能證明被告即有與徐哲茂有賄賂之期約。四、證人林昭君於偵查中稱：「在台南市政府開會時，議會代表甲○○有罵我為什麼 沒有資金到位，後來董美貞從澳洲回來，問我說：聽說你要給議會五千萬元，市 長比議會，大你要給市長多少錢，我當時傻住了，沒敢答應。」（見偵卷第六五
頁）惟此係董美貞因有議會索賄風聲，藉機索賄，尚難認即係被告索賄。證人林 昭君於原審證稱：「到市府開會時，甲○○很生氣，叫我趕快把徵收土地的錢拿 出來，因為他們徵收法令沒有出來，所以沒有辦法。」，「是楊鼎玉轉告我們甲 ○○要五千萬乙事，我並沒有任何回應，甲○○只有在會場罵我，私下我們並沒 有見過面。」（見原審卷第五五頁）則亦未能證明被告向林昭君索賄之事。證人 林昭君又於稱：「徐哲茂告訴我說議會麻煩，可能要拿五千萬元，說是議會要的 ，甲○○的名字是董美貞及市長說的，徐哲茂並沒有說，只說議會要的。」（見 原審卷第八八頁），故亦不能證明是被告索賄。證人林志翰於八十九年三月九日 調查局訊問筆錄中陳稱：甲○○是找徐哲茂談，要求本公司交付五千萬元賄款， 但沒有直接找我及我父親談這件事，惟徐哲茂曾轉告我們這件事情，我父親為工 程能順利進行，願意付給甲○○一些錢，但不是五千萬元這麼多等語、另於原審 九十年七月三十一日訊問筆錄稱：徐哲茂有跟我們講過這件事情，他是和我父親 講，我有聽到，我們和徐哲茂說可以從工程內拿回饋金，或是從貸款下來給點錢 。這筆五千萬元到底是誰說出來，我也不清楚，且我們也質疑到底是真的或假的 ，但徐哲茂確實有講甲○○要五千萬元的事情等語大致相符，依前開證人之證述 ，尚不能證明被告甲○○係要求五千萬元之賄賂款。五、證人張燦鍙先於八十九年七月二十六日檢察官偵查中證稱：新吉案甲○○參加過 幾次會，在今年初一個晚上他來找我，提及徐哲茂要給他錢，那我問他多少，我 比五，說五百？他說是五千萬元，但他沒接受，我第一次聽到這事，有向羅正方 詢問，他也說第一次聽到這事，也向董美貞問，另外找楊鼎玉問，他說有一次在 台北，楊鼎玉、徐哲茂還有另外一人有提到五千萬元這事，但不是他做的決定等 語。另於八十九年訴字一三七六號，九十二年五月十三日原審審理筆錄中證稱： ．．．那時候我是要跟他解釋解約之事，在談話過程中，是有談到甲○○要五千 萬元之事，因為解約之後，有一次，甲○○來我的辦公室，跟我比說解約讓他損 失了「五」，說這個工程他本來可以賺五千萬元，因為我是第一次聽到甲○○講 這句話等語，則究竟五千萬為何款項，徐哲茂與被告有無達成協議，仍屬不明。六、復查，董美貞與楊鼎玉於八十八年十二月八日之電話監聽錄音及譯文，係經台南 地方法院檢察署指揮台南市調查站，並於合法之監聽期間，由調查員林展慶所錄 製，此有八十八年十二月二日南檢清讓字第九五三號通信監察書、通訊監察作業 報告各乙只附於八十九年度他字第四八三號證物卷、八十九年度偵字第八九三三 號卷中足參，且被告對此亦無意見，有訊問筆錄在卷（參見原審九十年五月三十 一日筆錄）可佐。故該電話監聽錄音及譯文證據為公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，非以不正方法取得，且已依同法第一百六十五條規定履行公開審判 庭之調查程序，而無違背經驗法則並與事實相符者，自得採為裁判上之基礎。本 件之監聽錄音，並非以強暴、脅迫、利誘、詐欺或不正之方法所錄製，且符合例 外但書之規定，並已踐行調查證序，應具有證據能力。而本院審酌其監聽錄音內 容，係解約後楊鼎玉轉述：「甲○○一毛錢都拿不到，伊有跟老大講，之前徐哲 茂答應給他五千萬元，現在甲○○就是到處找老大（張燦鍙），找誰要這五千萬 ，他就是要錢」，不能證明該五千萬元之性質。證人董美貞於八十九年六月三十 日檢察官偵查時供稱：「是市長告訴我，甲○○去找他說楊鼎玉答應五千萬元」
為傳聞證據，亦不足採。
七、況證人楊鼎玉於原審九十年七月三十一日訊問時稱：我對市長說甲○○向徐哲茂 講五千萬元的事情，五千萬是工程回饋給地方，對徐哲茂和甲○○談話的內容是 從市長及董美貞那裡說出來的，我沒有當場聽到他們說。六福客棧那天郭登燦及 林歸民他們跟著甲○○來的，甲○○這個案子也有爭取，我想我會約他們是希望 工程單位及議會能夠溝通。五千萬元是先預估工程的金額後，再算利潤，當時預 估工程金額有二十億元，但達茂能做主的我不清楚等語，證人林歸民、郭登燦以 主張當日之談話內容僅談及工程回饋地方，並非索賄，然渠等與被告均為朋友於 原審審理時證述：「檢察官（問）他們在談工程是否有注意在聽？證人郭登燦（ 答）：我沒有在聽。證人林歸民（答）他們談的都不成熟」（見原審卷第五八－ 六十頁），亦足證當時工程細節尚未明確，無法談具體事項，而不可能談到確實 金額。
陸、按貪污治罪條例第五條第三款之收受賄賂罪係指公務員於其職務上之行為，被他 人之賄賂或不當利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形，若他人所交付 之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言。又所謂賄 賂，固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於 其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當（最高法 院七十一年度台上字第四０一一號判決意旨參照）。而職務上行為之賄賂罪之成 立，不但須行賄人有行賄之意思，且受賄人必在職務上有所行為始為相當，所謂 職務，係指具體特定之職務，亦即職務上之受賄罪以「職務」存在為前提，而職 務又係以「權限內應為或得為之事項」為內容，且職務必須與賄賂構成對價，始 克成立本罪。查各級議會之巿議員係以集體表決方式行使職權，巿議員就任何公 務事項，並無任何個人之單獨權限，更無任何具體事項為裁量之權限，基本上議 員顯無具體特定之職務可資為收賄之對價關係。何況，從七次之會議簽到記錄簿 簽名欄觀之，被告僅於八十八年六月二十二日參加由台南市政府市長張燦鍙擔任 主持人，地點在市政府三樓召開之新吉工業區之財務計畫簡報，此有卷附之簽到 簿影本影本附（見原審卷第一六三頁）卷足參，此亦非於議會全體委員會議時審 議提出質詢，更無法認定被告於該次之質詢中係行使其議員之職權。又新吉工業 區投資開發案係以臺南市政府為主管機關，臺南市議會並無任何法令依據對開發 商協興瓏公司為審議。被告甲○○縱於市府開會時，對開發商協興瓏公司之負責 人林昭君質詢「要伊趕快把徵收土地的錢拿出來」，爾後，旋即透過徐哲茂向林 昭君索賄，然二者間，並無職務上之關係及對價關係，公訴人認被告係犯貪污治 罪條例第五條第三款對於職務上之行為期約賄賂罪並不該當。柒、復查市議員係以集體表決方式行使職權, 故市議員就公務並無個人單獨權限，故 市議員顯無具體特定職務可為收賄之對象，被告就新吉工業區之質詢，僅有八十 八年十月二十九日就如何降低失業率為質詢，有本院向市議會調取之發言記錄可 憑，而本件亦未見市議會有任何杯葛協興瓏公司之言論，故欠缺要求賄賂之肇因 ，自不能因傳聞甚囂塵上，即遽論被告於罪。
捌、檢察官上訴意旨認被告另犯貪污治罪條例第六條第四款圖利罪，惟該罪經修正不 罰未遂犯，檢察官復認被告上開行為涉犯背信及詐欺罪，惟市議員並無具體職權
，且雖經選民付託，惟就具體事務，仍應依其確信獨立質詢，尚難認其質詢係為 他人處理事務，與背信罪構成要件不符，此外亦無證據證明被告有施用詐術，使 人陷於錯誤而交付財物之情節，其詐欺罪嫌亦屬不能證明。玖、綜上所述，被告犯罪不能證明，原審因予諭知被告無罪，本院經核於法並無不合 。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，求為撤銷，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 宋 明 蒼
法官 楊 子 莊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 王 全 龍
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日