臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上易字第四九號
上 訴 人 甲 ○
丙 ○
乙 ○
訴訟代理人 戊○○
被 上訴人 丁○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十一日臺灣臺中
地方法院九十二年度訴字第二五六三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二
十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
上訴人主張原判決與被上訴人於原審之答辯書㈡於民國（下同）九十二年十二月
十七日才一起送達於伊，已違背民事訴訟法第二百六十七條及第一百九十五條第
二項之規定，損及上訴人訴訟利益等語。按未於準備程序主張之事項，除有㈠法
院應依職權調查之事項。㈡該事項不甚延滯訴訟者。㈢因不可歸責於當事人之事
由不能於準備程序提出者。㈣依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯
論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條第一項定有明文。本件被上訴人
於原審準備程序終結後，始提出民事答辯狀，惟此部分事證與上開規定之除外事
項㈠、㈣不符，被上訴人提出該等答辯並無困難，乃遲至準備程序終結後方提出
，顯有延滯訴訟之虞，被上訴人亦未釋明有不可歸責之事由，始於準備程序終結
後提出，依法雖生失權效果，原審自無庸審酌該等證物，惟不利益之一方為被上
訴人，故無礙於上訴人之訴訟利益，是上訴人上開主張，尚不可採，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊等三人與被上訴人及訴外人張素琴等二十人，於八十九年四月五
日集資設立「臺中縣私立兒童世界幼稚園」（以下簡稱系爭幼稚園），並推舉具
有博士學歷之被上訴人為創辦人，掌理系爭幼稚園之一般營運，惟有關幼稚園之
重大事件如設備增資或其他投資，需經由全體出資合夥人共同協商決定，因被上
訴人擅自將系爭幼稚園交由僅有國小學歷之合夥股東李文照經營，且就幼稚園之
建校工程未開會議決工程款，亦未監工及驗收，更私自答應建商可少開新台幣（
下同）三百萬元之發票，因而導致合夥事業（即幼稚園）營運發生虧損，截至九
十一年五月三十一日止，股東權益淨值僅餘一千九百零八萬二千八百二十一元，
於短短八個月內損失二百八十三萬九千八百二十元，全為被上訴人擅自將幼稚園
將由訴外人李文照經營所致，爰依民法侵權行為之規定，求為命被上訴人給付上
訴人甲○十九萬八千七百八十七元，給付上訴人丙○、乙○各十八萬四千五百八
十八元，及均自九十二年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定
遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭幼稚園係伊與上訴人之父戊○○及其餘親友合資成立，籌設
期間合夥人即口頭同意由訴外人即兩造之兄長李文照擔任總務，並支領薪資，另
系爭幼稚園申請立案過程中，因伊另有擔任全職之教職工作，以致無法登記為幼
稚園之負責人，經與其他合夥人取得共識後，改由李文照出任幼稚園之負責人，
惟上訴人與其父戊○○有意退夥，並多次至幼稚園吵鬧，嚴重影響合夥事業之經
營，而伊並無上訴人所指稱之侵權事實，上訴人所為主張，並無理由等語，資為
抗辯。
三、本件上訴人主張伊等三人與被上訴人共十七人，共同簽訂合夥契約，以經營系爭
幼稚園為其等合夥事業之事實，業據提出合夥契約書影本一份為證（見本院卷第
一六頁），並為被上訴人所不否認，此部份堪信為真實。惟上訴人主張合夥事業
合夥人應依民法第六百八十一條負民事完全清償責任，合夥人之行為當然要受民
法之拘束，豈容部分合夥人另行決議來損害其他不知情合夥人權益，民法第六七
○條已有明文規定，系爭幼稚園於八十九年四月五日所訂之合夥契約書亦明定幼
稚園之重大事件需經由全體出資人員共同協商決議，乃推舉被上訴人為創辦人掌
理幼稚園營運，直至訴外人李文照於九十年七月十七日幼稚園立案完成後到幼稚
園擔任總務主任止，已證明被上訴人實際負責幼稚園營運至少有一年三個月以上
，再依據被上訴人所提供八十九年七月至九十年七月二個學期收支帳冊資料顯示
，共計盈餘三百八十一萬七千八百四十六元，足證被上訴人稱資金於開辦之初虧
損七十多萬乃屬正常，幼稚園九十年九月三十日股東權益總額二千一百九十二萬
二千六百四十一元於短短八個多月急速虧損二百八十三萬九千八百二十一元，至
九十一年五月三十一日股東權益總額只剩一千九百零八萬二千八百二十一元，是
與被上訴人私自將幼稚園交由訴外人李文照負責營運有故意或過失因果關係顯然
等語，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成
立要件，若其行為並無故意或過失，則無賠償之可言，最高法院五十四年度台上
第一五二三號著有判例可資參照。本件上訴人主張基於侵權行為損害賠償請求權
為請求部分，首應審究者，為上訴人之主張事實是否符合侵權行為之要件，如不
符合，上訴人即不得依侵權行為法則對被上訴人請求損害賠償。上訴人主張幼稚
園八十九年七月至九十年七月兩個學期收支帳冊顯示有盈餘三百八十一萬七千八
百四十六元等語，惟查該收支帳冊僅係總務收支帳目，非幼稚園全部資產之呈現
，依被上訴人提出之資產負債表（見本院卷第五九、六○頁），八十九年底之虧
損為二十九萬七千五百一十八元、九十年底之虧損累計為八十七萬八千二百七十
元，足證上訴人上開主張，為不可採。
㈡、上訴人又謂被上訴人擅自將幼稚園交由僅具國小畢業學歷之合夥股東即訴外人李
文照經營，因而導致幼稚園營運發生虧損等語，惟查事業之經營，本有一定程度
之經營風險，且依兩造間所合資設立之系爭幼稚園之合夥契約書所載：「我們（
指全體合夥人）是關心幼兒教育的一群人士，很歡喜地共同出資創辦兒童世界幼
稚園，同時推舉丁○○博士（即上訴人）為創辦人掌理幼稚園之一般營運．．」
；另查，上開合夥事業之股東之一即證人李榮森、李文賢於臺灣臺中地方法院檢
察署九十一年度偵字第一九四四七號背信案件偵查中，到庭證稱幼稚園是由告訴
人戊○○（即上訴人之父）提議成立的家族事業，當初因被上訴人具有幼教系博
士學歷，所以大家推舉她擔任負責人，但因被上訴人在公家機關擔任教師，不得
經營私立幼稚園，所以合夥股東（包括被上訴人、李榮森、李文賢、李國欽、李
素琴、顏金貝、張國照、李文照等人）乃另行開會決議改由訴外人李文照負責幼
稚園之財務，而被上訴人負責教學事務，另外再聘請一名幼稚園園長，但此一決
定遭到戊○○反對等語（見該署檢察官九十一年度偵字第一九四四七號不起訴處
分書第三項第四行以下），並經本院調取上開偵查卷查閱屬實，證人李文照於本
院證稱「我本來是總務，當時政府還沒開放我不能當負責人，後來政府令有開放
，不一定要有教育背景才能當負責人，那個時候創辦人是我妹妹（即被上訴人）
跟大家有商量過，說政府現在法令開放，不一定要有教育背景才能當負責人，大
家商量後都口頭上同意，在教育局、國稅局用我的名申請登記。」，（法官問：
當時在合夥時，合夥契約創辦人為被上訴人，有無指明創辦人就是負責人？）那
個時候沒有說這個問題，只有推舉被上訴人為創辦人。」等語，可知上開合夥契
約上雖明定以被上訴人為創辦人，但多數合夥股東於嗣後另決議由訴外人李文照
處理幼稚園財務，而被上訴人負責教學事項，足見被上訴人並無私自將系爭幼稚
園之經營權交由訴外人李文照處理，自難認被上訴人於執行合夥事業過程中，有
上訴人所稱擅將幼稚園交由訴外人李文照經營之故意或過失行為存在。再者，經
營商業盈虧原屬未定，系爭幼稚園於九十年七月十七日始創立，而經營之初始必
須支出相關硬體設備費用，本屬常情，上訴人復未舉證證明系爭幼稚園之合夥事
業所發生之虧損，與幼稚園改由訴外人李文照擔任負責人間，有何直接因果關係
存在，自不能僅憑被上訴人與訴外人李文照間之學歷差距，即推認合夥事業之虧
損乃肇因於訴外人李文照處理幼稚園業務所致，至上訴人所述之建校工程工程款
未開會議決或未監工、驗收，及應允建商短開三百萬元發票等情，被上訴人辯稱
當時僅在磋商而已，實際上並無應允等語，且無從認與上訴人所主張之股東權益
淨值損失間，有何相當因果關係存在，是上訴人以合夥財產自九十年九月三十日
起至九十一年五月三十一日止，於八個月內減少二百八十多萬元，遽以推論合夥
財產已生損害，被上訴人即應負侵權行為之賠償責任云云，尚嫌速斷，為不足採
。
四、綜上所述，上訴人既末能舉證證明被上訴人對系爭幼稚園之經營有故意或過失之
侵權行為，從而，上訴人依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人
甲○十九萬八千七百五十七元，給付上訴人丙○、乙○各十八萬四千五百八十八
元元，及均自九十二年九月十五日起算之法定遲延利息，自屬無據，不應准許。
是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決不當
，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以
影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠
~B2 法 官 陳賢慧
~B3 法 官 盧江陽
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 康孝慈
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日 Ｈ