臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度上易字第二三三號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張庭禎
被 告 乙○○
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年十二月三十日第一審
判決（民國九十二年度易字第一七二四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國
九十二年度偵字第九四七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略稱：被告丙○○前因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑一年確定， 甫於民國八十六年九月十九日執行完畢，仍不知悔改，竟與被告乙○○基於為自 己不法所有及利益之共同犯意聯絡，趁丁○○急需資金週轉之際，於九十一年四 月八日下午，夥同乙○○前往丁○○位在臺中市西屯區○○○街十九號地下一樓 之二「天工化學工業股份有限公司」，向丁○○佯稱，可代辦房屋抵押借款，且 經乙○○估價結果，上開房地扣除原有之第一、二順位抵押權債務後，丁○○尚 得借款新臺幣（下同）一百一十萬元，並約定利息為每萬元月息四百五十元，三 個月為一期，同年四月十二日下午二時即可取款等語，致丁○○陷於錯誤，開立 誠泰銀行臺中分行甲存帳戶、票號ＩＢ0000000號、發票日九十一年七月 三十一日、面額一百三十二萬元（含一百一十二天利息二十二萬）支票一紙交給 丙○○收取，復將上開公司設址之土地、建物所有權狀各一份、印鑑證明、印鑑 、身分證影本等物交給乙○○辦理抵押權設定，旋乙○○於同年月十一日，委託 不知情之路國華，以丙○○所提供之名義人即不知情之鄭琬蓉（另為不起訴處分 ）為抵押權人辦理設定抵押權登記完畢，而取得財產上之不法利益，詎翌日丁○ ○卻未獲付款，其到期之應付票款並因此發生退票，丙○○竟連續向丁○○誆稱 ：再開一張切結書、讓渡書做為保證，並將汽車鑰匙交給乙○○以便訊速駕車前 往銀行，就可以代其在當日下午五時前，至票據交換中心辦理註銷退票紀錄等語 ，致丁○○再度陷於錯誤，將切結書、讓渡書、汽車鑰匙交給渠二人，詎丙○○ 、乙○○取得上開物件後即駕駛逃逸無蹤，丁○○始知受騙，因認為被告等二人 涉嫌刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及同條第二項之詐欺得利罪云云。二、本件公訴人認為被告等二人涉嫌詐欺取財罪及詐欺得利罪，係基於告訴人丁○○ 指訴歷歷，且經被告乙○○供承在卷，並有土地登記申請書、土地、建築改良物 抵押權設定契約書各一份，告訴人開立票據一百三十二萬元之支票，切結書、讓 渡書等在卷可資佐證。訊據被告丙○○，固坦承有於右揭時、地，與告訴人就前 開不動產辦理抵押權登記並收受上開支票，及將告訴人所有之六Ｌ－三五三○號 自用小客車駛離等情不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊於八十年時即認
識告訴人，因當時告訴人成立一家輕質材料工業股份有限公司，招集募股，要伊 入十股，金額兩百萬元，告訴人交付附表所示之本票及支票做擔保，後來告訴人 就跑掉了，之後伊在興和公司遇到告訴人，伊就向告訴人要錢，告訴人說，他現 在沒有錢還，他只有上開房屋，要伊錢再借他，他才要在上開房屋設定抵押三百 萬元給伊，伊答應後，於九十二年四月八日，找被告乙○○到告訴人住處鑑價， 後來辦理抵押權登記時，才發現該房屋已有第一、二順位抵押權，上開房屋剩餘 價值不足三百萬，伊就沒有在同年月十二日把錢借給告訴人，告訴人說他拿不到 錢會跳票，伊就向告訴人要欠債切結書、車輛讓渡書做為保證，借告訴人的車到 票據交換中心，替告訴人辦理註銷退票紀錄，但因時間超過就無法註銷，伊當天 晚上就把車子交給被告乙○○，託他還給告訴人，並無詐欺意思云云。訊據被告 乙○○，矢口否認有詐欺犯行，辯稱：丙○○請伊跟他一起到告訴人房屋所在地 鑑定房屋價格，伊說上開房屋約有三百萬元之價值，後來伊發現上開房屋已設定 第一、二順位之抵押權，伊告訴被告丙○○，要告訴人先塗銷前面二個設定，錢 再借給告訴人，伊十二日那天，並沒有再到告訴人公司，也沒有把告訴人之車子 開走，被告丙○○當天通知伊去開車，伊說沒有空，隔天伊才開車去還給丁○○ 等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號 、四十年台上字第八六號判例可資參照。再者意圖為自己不法之所有，為詐欺取 財罪之構成要件之一，經查被告丙○○持有告訴人丁○○所簽發之如附表所示之 六張票據，金額共一百七十六萬八千元，此有該六張票據影本附卷可證，而告訴 人丁○○於偵查中稱：「該支票是因我的陳姓朋友向我借票，後來遭退票」（見 偵查卷第七十四頁正面），則該票據係經過告訴人丁○○之同意而簽發，告訴人 丁○○依法自應負該一百七十六萬八千元之票據債務。雖被告供稱：伊於八十年 時即認識告訴人，因當時告訴人成立一家輕質材料工業股份有限公司，招集募股 ，要伊入十股，金額兩百萬元，告訴人交付附表所示之本票及支票做擔保，後來 告訴人就跑掉了，之後伊於在興和公司遇到告訴人，伊就向告訴人要錢，告訴人 說他現在沒有錢還，他只有上開房屋，要伊錢再借他，他才要在上開房屋設定抵 押三百萬元給伊，伊答應後，於九十二年四月八日找被告乙○○到告訴人住處鑑 價，後來辦理抵押權登記時，才發現該房屋已有第一、二順位抵押權，上開房屋 剩餘價值不足三百萬，伊就沒有在同年月十二日把錢借給告訴人，告訴人說他拿 不到錢會跳票，伊就向告訴人要欠債切結書、車輛讓渡書做為保證，借告訴人的 車到票據交換中心替告訴人辦理註銷退票紀錄，但因時間超過就無法註銷，伊當 天晚上就把車子交給被告乙○○託他還給告訴人云云。而告訴人丁○○供稱：被 告丙○○以設定三百萬元抵押權向伊詐取一張一百三十二萬元之支票及汽車一輛 （價值十幾萬元），雙方各執一詞，惟查被告丙○○，對於告訴人有一百七十六
萬八千元之票據債權，縱然以設定三百萬抵押權而向告訴人丁○○取得一百三十 二萬元之支票一張及汽車一輛，主觀上顯無不法所有之意圖，即與詐欺罪之構成 要件不合，被告丙○○既不能成立詐欺罪，被告乙○○亦無成立詐欺罪之可言。四、按詐欺得利罪，須行為人施用詐術，使人陷於錯誤，而得財產上不法利益，始足 該當；又按「最高限額抵押權」與一般抵押權不同，最高限額抵權係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之 債權之抵押權而言，故於最高限額抵押權設定之初，債權人與債務人間並不以債 權債務關係已確實發生為必要。查告訴人與被告丙○○來所設定之抵押權為最高 限額抵押權，並非一般抵押權，此為告訴人所不否認（參見原審刑事卷宗九十二 年十二月十六日審判筆錄第十三頁），則該抵押權所擔保之債權是否發生，自應 以事後供出借之金錢是否交付或其間是否有債權債務關係發生為斷，非謂一經抵 押權設定即足徵其擔保之債權已一併發生，且告訴人亦稱，被告丙○○未依約給 借款一百十萬元等語，是該最高限額抵押權擔保之債權縱然並不存在，被告丙○ ○顯未因該最高限額抵押之設定登記，即對自訴人取得任何債權，縱被告丙○○ 事後行使前開抵押權，告訴人亦得向法院提起異議之訴以資救濟，前開不動產並 不會因被告丙○○行使該抵押權而有遭強制執行之危險，若係其他債權人對前開 不動產聲請強制執行，被告丙○○依法亦不得參與分配，是被告丙○○並未因該 抵押權之設定而使其取得任何不法利益，至於前開不動產上該抵押權是否塗銷之 問題，此亦僅屬債務不履行之民事糾葛，告訴人理應循民事訴訟途徑謀求解決， 尚難論被告丙○○、乙○○二人以詐欺得利罪名。五、綜上所述，本件尚乏積極證據足資證明被告丙○○、乙○○有詐欺取財及詐欺得 利之犯行，其等犯罪均屬不能證明。原審疏未詳查，對於被告丙○○遽為論罪科 刑，尚有未合，被告丙○○上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原 判決關於丙○○部分撤銷改判，此部分爰依法為無罪之諭知。又原審以被告乙○ ○，犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨指被告 乙○○應成立犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
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附表：
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│編號│種類│票 號│發票人│發票日│到期日│金 額│ 付 款 人 │
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│ 一 │本票│NK0000000 │輕質材│800808│800831│十六萬五千元 │無 │
│ │ │ │料工業│ │ │ │ │
│ │ │ │股份有│ │ │ │ │
│ │ │ │限公司│ │ │ │ │
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│ 二 │本票│TH0000000 │丁○○│800814│800819│四十四萬元 │無 │
│ │ │ │ ││ │ │ │
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│ 三 │本票│NK0000000 │輕質材│800831│800831│四十三萬五千元│無 │
│ │ │ │料工業│ │ │ │ │
│ │ │ │股份有│ │ │ │ │
│ │ │ │限公司│ │ │ │ │
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│ 四 │支票│LA0000000 │丁○○│800715│無 │二十八萬八千元│陽明山信用合│
│ │ │ │ │ │ │ │作社成功分行│
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│ 五 │支票│JB0000000 │丁○○│800819│無 │二十二萬元 │華南商業銀行│
│ │ │ │ │ │ │ │民生分行 │
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│ 六 │支票│JB0000000 │丁○○│800819│無 │二十二萬元 │華南商業銀行│
│ │ │ │ │ │ │ │民生分行 │
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