臺灣高等法院民事判決 九十三年度家上字第五七號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 庚○○
乙○○JOU
丙○○CHU
己○○CHU
丁○○JUO
兼 右五 人
訴訟代理人 戊○○
複 代理 人 洪仁達
右當事人間請求確認扣減權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三十一
日臺灣臺北地方法院九十二年度家訴字第一六號第一審判決提起上訴，本院於九十三
年四月十二日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、先位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就坐落台北市○○區○○段三小段○二六七號、○二六七之一號土 地，及其上建物即門牌號碼台北市○○街二○一巷一弄十八號一、二樓建物之扣 減權不存在。
二、備位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人就坐落台北市○○區○○段三小段○二六七號、○二六七之一號土地 ，及其上建物即門牌號碼台北市○○街二○一巷一弄十八號一、二樓之不動產有 十六分之九之所有權存在。
三、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠民事訴訟法第二百七十七條規定：當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證 之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。茲原審既已查明 被繼承人陳炳文在美國洛杉磯之房屋，委託被上訴人丙○○於民國（下同）八十 九年十二月六日出售，上訴人即未經手該房屋買賣事宜，對價金流向無從知悉， 如強令上訴人舉證，自失公平。而丙○○既受託處理，自應命其提出流向證明， 乃原審反認上訴人未盡舉證之責，而拒採上訴人主張，於法未合。 ㈡應繼分及特留分應就遺產總額計算之，特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產 上，並非具體存在於各個標的物上。原審既已查明被繼承人陳炳文歿後四日之八 十九年十二月六日，受託之丙○○以美金二十八萬七千元售出，即可算出陳炳文 之遺產總額，並可算出陳炳文自書遺囑上所載，將系爭房地由上訴人單獨繼承人 「應繼分指定」，實未侵害被上訴人之特留分，然卻以上訴人未舉證證明該美金
流向，並逕行排除於陳炳文遺產總額之外，而認陳炳文所為「遺贈」顯然侵害上 訴人之特留分，其認事用法，顯有違誤。又陳炳文之「應繼分指定」既未侵害被 上訴人之特留分，被上訴人就系爭房地之繼承標的物並無扣減之權，自可確認， 至前揭美國房屋出售後價金之流向，無礙於陳炳文遺產數額之抽象認定。 ㈢扣減權之行使，依民法第一千二百二十五條規定，以特留分受侵害為前提，由於 被上訴人主張就系爭房地有扣減權，致上訴人在私法上之地位及繼承權有受侵害 之危險，該危險得由確認被上訴人扣減權之不存在之判決除去，是上訴人所提本 件訴訟自有訴訟利益。
四、證據：引用原審立證方法，並聲請訊問證人陳文字、張頌椒。乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠被繼承人許炳文在美國不動產係與配偶許秀所共有，共同委託丙○○出賣，並早 於許炳文生前之八十九年十月十七日即已成交，並於同年十二月六日完成辦理買 賣手續。許炳文死亡後，除依美國加州法律，其所得歸共有之配偶許秀所有外， 丙○○並依被繼承人生前指示，將出售所得美金二十八萬七千美金，扣除貸款及 手續費後之十二萬一千美金，用以支付母親許秀長年住院醫療費用與喪葬開銷。 況被上訴人己○○因離婚而帶有一個小孩，如有剩餘，陳炳文亦於生前表示給予 己○○，故其亦非陳炳文之遺產，被上訴人並未受任何分配。 ㈡被繼承人許炳文生前即向被上訴人表示，上訴人於大陸文革時期，為求自保，已 在當時單方訴請離婚，後來與被繼承人重逢，才又補辦手續。這些年來，被繼承 人為彌補上訴人，已在大陸先後為上訴人及其子女子孫娟萍購置房產及以現金補 償，乃上訴人已得其所應得，卻仍貪得無饜，跨海來台爭產，不應容許。三、證據：援用原審立證方法。
理 由
一、上訴人主張：伊為被繼承人陳炳文之配偶，陳炳文於八十九年十一月十七日親自 書立系爭自書遺囑，內載於其死亡後，將坐落台北市○○區○○段三小段○二六 七號、○二六七之一號土地，應有部分各千分之三二八，及其上建物即門牌號碼 台北市○○街二○一巷一弄十八號一、二樓建物（下稱系爭房地）之所有權由伊 單獨繼承。嗣陳炳文於八十九年十二月二日死亡，上訴人乃於九十一年八月七日 至台北市建成地政事務所，就系爭房地申請辦理繼承登記為單獨所有時，竟遭被 上訴人以伊等特留分受侵害為由異議，台北市建成地政事務所即依土地登記規則 第五十一條第一項第三款規定駁回上訴人之申請。查被陳炳文之繼承人除兩造外 ，尚有上訴人與陳炳文所生在大陸之女孫萍娟共八人，依民法第一千一百三十八 條第一款、第一千二百二十三條第一、三款規定，被上訴人就陳炳文之遺產每人 應繼分各為八分之一，特留分各為十六分之一。而陳炳文在美國之房產於其死亡 後遭被上訴人變賣，若將變賣所得列入遺產計算，被上訴人之特留分已獲保障， 自不得主張伊等特留分受侵害，而就系爭房地行使扣減權，為此依民事訴訟法第 二百四十七條規定提起本訴，先位聲明求為判決確認被上訴人就系爭房地之扣減 權不存在，備位聲明則求為確認上訴人就系爭房地有十六分之九之所有權存在等
語。
二、被上訴人則以：上訴人為陳炳文在大陸地區之原配偶，於八十三年三月十日入境 台灣，並於八十五年三月二十六日取得我國國民 被上訴人之母親許秀在美國共同購置房產並登記為共有，並於生前即共同委由被 上訴人丙○○處分，雖於八十九年十二月六日始完成出賣手續，但依美國加州法 律，該房產歸共有之配偶即許秀所享有，不屬陳炳文之遺產。況該出賣所得由許 秀用以支付年長住院醫療費用及死後殯葬費用，被上訴人並未繼承分文。被上訴 人雖不否認系爭陳炳文自書遺囑之真正，惟依民法第一千一百二十三條規定，就 系爭房地仍有特留分，乃被上訴人戊○○前向台北市建成地政事務所就系爭房地 申辦公同共有繼承登記，竟遭上訴人異議，再參以陳炳文生前在湖南省購置房產 與上訴人，上訴人甚至於陳炳文死亡後，又前往美國領取陳炳文在美國保管箱內 之遺物，其來台之目的即是要爭產，至為明顯等語，資為抗辯。三、查上訴人為被繼承人陳炳文在大陸地區之原配偶，雙方並育有一女孫萍娟，陳炳 文在上訴人來台前即另與許秀結婚，並生育被上訴人等人，迨八十三年三月十日 上訴人入境台灣，並於八十五年三月二十六日取得中華民國 八十九年十一月十七日書立系爭遺囑，內載其死亡後，系爭房地由上訴人單獨繼 承。陳炳文已於八十九年十二月二日死亡、許秀則於九十年一月十一日死亡，上 訴人竟於八十九年十二月四日，持陳炳文印鑑章至台北銀行桂林分行盜蓋印章於 該銀行取款憑條上，並持該偽造取款憑條向該銀行行員領取陳炳文之存款新台幣 二十一萬元，嗣經法院以違犯行使偽造私文書罪而判處有期徒刑三月確定在案。 又被上訴人戊○○前向台北市建成地政事務所，就系爭房地申辦公同共有繼承登 記，因上訴人持系爭自書遺囑提出異議遂遭駁回，嗣上訴人於九十一年八月七日 執系爭自書遺囑，至台北市建成地政事務所申辦單獨繼承登記，亦遭被上訴人以 特留分受侵害為由異議，致系爭房地現遭列冊管理之事實，有上訴人中華民國國 民身分證、被繼承人陳炳文繼承系統表、
中華人民共和國河南省洛陽市老成區公證處於
之（二○○○）洛老證字第六七六號親屬關係公證書（見原審卷第九頁至第十三 頁）、許秀
三三頁至第三五頁）、台北市建成地政事務所函、上訴人異議函、存證信函、土 地登記申請書、被上訴人戊○○切結書及理由書，及系爭房地登記謄本等（同前 卷第三一六頁至第三三九頁）在卷可憑，並為兩造所不爭，應堪信為真實。四、上訴人主張陳炳文在美國有房產，被繼承人陳炳文死亡後，被上訴人將該房產悉 數變賣並取走該款之事實，則為被上訴人所否認。經查，被繼承人陳炳文在美國 洛杉磯之房產係與許秀所共有，於八十九年十月三十日與許秀共同委託丙○○出 售，該房產於八十九年十二月六日以美金二十八萬七千元出售，有兩造所不爭之 美國房產移轉證件一件在卷足憑。又依前揭產權移轉證件所示，陳炳文與許秀所 共有之房產雖於八十九年十二月六日完成最終買賣手續，但參諸買賣過程之程序 ，諸如委託專業人員出售或廣告，洽談及訂約，非一蹴可及，是被上訴人所辯該 房產早於陳炳文八十九年十二月二日死亡前即已成交，自可採信。再查，依前揭 美國房產移轉證件，該房產並非無貸款，被上訴人辯稱扣除貸款及手續費後，剩
餘十二萬一千美金，亦未見上訴人爭執。而該房產係陳炳文與許秀所共有，被上 訴人雖辯稱於陳炳文死亡後，其所有權應歸生存之共有配偶許秀所有，惟未據舉 證證明，固不可採。但其出售所得，仍應扣除許秀共有部分，其餘始為陳炳文之 財產。但被上訴人並辯稱陳炳文未死亡前即指示用以支付許秀長年住院醫療費用 與喪葬開銷，或因被上訴人己○○離婚而帶有一個小孩，如有剩餘，陳炳文則表 示給予己○○等語，此參酌陳炳文為照顧上訴人之生活，亦將系爭房地遺贈與上 訴人，可見其確實均顧念夫妻情誼與照顧弱勢子女等狀，被上訴人所辯，可信實 在。是在美國之房產而屬陳炳文所有部分，既早於陳炳文死亡時即已完成交易， 所得並經陳炳文表示贈與其配偶許秀供為住院醫療等費，及離婚之女丙○○生活 育子之用，自難認屬陳炳文之遺產，此觀諸被上訴人迄今二年有餘，均未有分配 之議與分配之舉，及依財政部台北市國稅局所檢附陳炳文遺產稅申報書（見原審 卷第五六頁），並無出售該房產所得資料，亦可明瞭。是上訴人主張前該房產出 售所得為陳炳文之遺產，應予計入陳炳文遺產總額，並不可採。五、依陳炳文自書遺囑所載，系爭房地於伊去世後由上訴人單獨繼承以保障上訴人權 益，至其他財產則依法處理，並未具體指明繼承人得繼承之項目或比例之意旨， 顯係表示系爭房地於伊死亡後，由上訴人無償取得所有權，其屬遺贈已明，上訴 人主張為應繼承分指定，並不可採。按直系血親卑親屬為除配偶以外之第一順序 遺產繼承人，而配偶有相互繼承遺產之權，其與被繼承人直系血親卑親屬同為繼 承時，其應繼分與他繼承人平均，而其特留分為其應繼分二分之一，此觀民法第 一千一百三十八條第一款、第一千一百四十四條第一款、第一千二百二十三條第 一款、第三款規定自明。查上訴人為陳炳文在大陸之原配偶，並在大陸育有一女 孫萍娟，許秀則係陳炳文在台另娶之配偶，被上訴人則為許秀與陳炳文所生育之 子女，已如前述。茲查，孫萍娟為大陸人民，自八十九年十二月二日被繼承人陳 炳文死亡時起三年內，迄未以書面向原審法院就被繼承人陳炳文之遺產為繼承之 表示，業經原審審認，並為上訴人所未爭執，依台灣地區與大陸地區人民關係條 例第六十六條第一項後段規定，視為孫萍娟拋棄其繼承權，是陳炳文之繼承人應 有兩造及許秀共八人，依上開規定，兩造及許秀就陳炳文之遺產每人應繼分各為 八分之一，特留分各為十六分之一。
六、次按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其 不足之數由遺贈財產扣減之，民法第一千二百二十五條前段定有明文。本件兩造 之被繼承人陳炳文生前書立之系爭自書遺囑，記載系爭房地於陳炳文死亡後由上 訴人單獨繼承等字語，自屬遺贈，惟陳炳文之繼承人除上訴人外，尚有被上訴人 及許秀，參諸前揭陳炳文遺產稅申報書所載陳炳文之遺產，陳炳文所為之上開遺 贈，顯然已侵害被上訴人及許秀之特留分，被上訴人及其時尚生存之許秀自得於 繼承開始時，按其不足之數就上開遺贈財產即系爭房地行使扣減權，上訴人主張 陳炳文在美國房產變賣所得列入遺產計算，被上訴人之特留分已獲保障，被上訴 人不得主張特留分受侵害而就系爭房地行使扣減權云云，自不足採。七、再按「特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，乃概括存 在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共 有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。上訴人係主張其
特留分，因被上訴人潘正宗、潘正光受遺贈，致每人受十二分之一之侵害，惟其 特留分並非應有部分，縱上訴人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分， 即失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於系爭五筆土地上，非謂該特 留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上。」、「又按民法第一千一百五 十一條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共 有。而公同共有人就公同共有物無所謂應有部分，至於土地之繼承登記，依照土 地法第七十三條規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原毋庸為裁判上之 請求。又依土地登記規則第三十一條第一項規定，繼承之土地原則上應申請為公 同共有之登記，其經繼承人全體同意者，始得申請為分別共有之登記。是以共有 人中之一人或數人不得請求協同按應有部分辦理繼承登記。」，最高法院八十六 年度台上字第二八六四號，及九十年度台上字第一二○二號判決所採見解，可供 參考。本件經查系爭房地為兩造被繼承人陳炳文所遺之財產，有前揭土地及建物 登記謄本在卷足憑，雖陳炳文將系爭房地遺贈與上訴人一人，惟因侵害被上訴人 及其時許秀之特留分，被上訴人及其時許秀均得依民法第一千二百二十五條規定 就其不足之數對系爭房地行使扣減權，已如前述，則系爭房地仍為兩造及許秀生 前所公同共有，而被上訴人及許秀就系爭房地所得行使扣減權之範圍以其特留分 合計十六分之七為限，依上開說明，兩造及其時許秀之特留分乃陳炳文必須就系 爭房地保留一定財產於繼承人之比例，係概括存在於陳炳文之全部遺產上，並非 具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上 應享有之部分者，有所不同，因系爭房地雖為兩造及許秀所公同共有，惟迄未辦 理繼承登記，更無從予以分割，上訴人自不得提起確認自己就系爭房地有十六分 之九之所有權存在之訴。
八、從而，上訴人依民事訴訟法第二百四十七條規定起訴，先位聲明確認被上訴人就 系爭房地之扣減權不存在，備位聲明確認伊就系爭房地有十六分之九之所有權存 在，均無理由，不應准許，原審否准上訴人之請求，經核並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人雖聲請訊問證人 陳文字、張頌椒，依其狀載似為證明系爭房地係陳炳文留予上訴人，但查系爭房 地為陳炳文遺贈與上訴人，業如前述，且未為被上訴人所爭執，故並無訊問之必 要。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，並不影響勝負之判 斷，故未予一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十六 日 民事第二庭
審判長法 官 黃 嘉 烈
法 官 陳 金 圍
法 官 王 仁 貴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日 書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。