臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四四三號
上 訴 人 誠建股份有限公司
法定代理人 吳清友
訴訟代理人 郭瓔滿律師
複 代理人 李振燦律師
被 上訴人 宇鴻科技股份有限公司
法定代理人 游勇夫
訴訟代理人 劉楷律師
蔡文燦律師
右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十五日臺灣臺北
地方法院九十二年度重訴字第一九五號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三
年三月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金參萬參仟伍佰元，及自民國九十年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬元，及自民國九十二年一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應將如附表所示之票據返還予上訴人。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之九十八，餘由上訴人負擔。
本判決第二、三、四項，於上訴人依序以新台幣參拾陸萬玖仟元、新台幣伍萬肆仟元、新台幣參佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人得依序以新台幣壹佰壹拾萬伍仟伍佰元、新台幣壹拾陸萬元、新台幣壹仟零伍拾萬伍仟柒佰陸拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分：
⒈被上訴人應給付上訴人美金三萬三千五百元正，及自民國（下同）九十年十一月 一日起至清償日止按年息百分五計算之利息。
⒉被上訴人應再給付上訴人新台幣（以下未標註幣值者同）四十萬元正，及自收受 起訴狀繕本送達之翌日即九十二年十一月三十日起，至清償日止按年息百分之五 計算之利息。
⒊被上訴人應將持有由上訴人簽發，本票票號 PC0000000、發票日八十八年十二月 三日、面額三百十八萬九千三百六十八元正之本票乙紙，暨上訴人簽發，支票票 號 AI0000000，發票日八十九年九月十三日、面額七百三十一萬六千四百元正之
支票乙紙，返還予上訴人。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠系爭契約第八條規定：「自進料試車起一星期，若乙方設備之平均產量性能符合 本合約第三條之處理量，則視為驗收通過：：」，顯見兩造已約定驗收通過之標 準，係以設備是否符合第三條所定之處理量為據，並未定以其他之驗收條件。今 兩造間就設備之平均處理量已達契約第三條所定之處理量標準，並無爭執，亦為 原審所是認，則上訴人所交付之設備當已符合驗收標準，依第八條之規定，即應 視為驗收通過。今原判決竟反於契約文字，逕將「設備穩定運轉」增列作為視為 驗收之標準，自非妥適。
㈡兩造間契約未就如何測試處理量作約定，但兩造於九十年十月十二日已針對如何 驗收測試，召開會議並作成記錄，該會議結論第三點，雙方達成協議「安排連續 五天，AM8:00- PM5:00，驗收處理量」，此亦為被上訴人所不爭執，是兩造間之 測試方法，即應以該日所作成會議記錄為據。而兩造依據會議結論安排測試，並 經作成測視結果由上訴人員工謝永川及被上訴人所指定之蟠慧工程顧問公司員工 邱治平簽認，而其中停機原因包括因破碎物尺寸過大之「架橋處理」及「天車破 碎料攪拌」、「投料」時間及「天車清除滑道堆料」等因素，而前開因素係屬附 件四所定計算處理量應排除之條件，故被上訴人主張時間不足云云，自非可採， 而依該測試報告以觀，上訴人所交付之設備確實已符合平均處理量之標準，原判 決置會議結論於不顧，以被上訴人主張為據，亦屬違誤。又被上訴人稱其於九十 年十一月十九日發函要求上訴人改善關於油壓管路系統漏油、支撐架問題、輸送 帶減速機磨損漏油等，但前開問題均非與平均處理量有關之瑕疵，故上訴人藉此 拒付驗收款之理由，亦不足採。
㈢上訴人否認與被上訴人有退還四十萬元之協議，故此部分，應由被上訴人負舉證 之責，原判決在被上訴人未舉證前逕予認定兩造有協議，亦有違誤。三、證據：援用第一審所提立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠系爭機器需以設備自進料起一星期不間斷，其平均產量及性能均須符合兩造合約 第三條之處理量，才能視為驗收通過，否則，上訴人須改善至合於合約之要求， 始得認為驗收通過。今上訴人就系爭設備無法作不間斷且穩定之運轉，其性能顯 未符合兩造合約約定，竟反於契約文字主張性能非視為驗收標準云云，顯非可採 。而兩造於九十年十月十八日至二十三日止、至九十年十月二十四日至三十一日 止，二次進行破碎處理量測試，經測試後發現該設備之破碎處理量未達契約第三 條所約定之水準，亦未達連續七天年天二十四小時之合約水準，又該設備有各種 問題，被上訴人乃於九十年十一月十九日發函要求上訴人改善，否則不予驗收， 而上訴人於收受前開函後，於九十年十二月十七日向被上訴人表示針對破碎機設
備相關缺點已處理完成，請求被上訴人辦理後續驗收事宜，足證前二次進行破碎 處理量測試，系爭設備之破碎處理量未達合約第三條所約定之水準，故上訴人主 張系爭設備已視為驗收通過云云，顯非事實。而本件既未驗收通過或視為通過， 則上訴人自無請求返還保證票據之理。
㈡兩造雖於會議結論中達成「安排連續五天AM8:00- PM5:00驗收處理量」，但依測 試報告，該設備實際破碎時間十月十八日僅二小時四十九分、二十日僅一小時五 十六分、二十一日僅五小時十六分，根本未能符合連續五天，每日連續運轉九小 時之測試方法，則處理量未達契約第三條約定之水準，顯見系爭設備確未完成驗 收無誤。
㈢修正後之民事訴訟法規定，當事人於第二審不得就其在第一審有關事實或證據未 為之陳述追復之。而被上訴人於原審主張系爭設備之磁選機位置設計錯誤，無法 安裝，兩造已達成協議，退還四十萬元，並以此債權主張抵銷等語，上訴人於原 審並不爭執，應視同自認，自不得於上訴時再為否認。況系爭設備之磁選機位置 訴人函可稽，而被上訴人收受上開函件後，認上訴人所提有關磁選機之減收金額 偏低，乃請相關廠商就磁選機部分報價為六十餘萬元，最後兩造才達成退還四十 萬元之協議。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提上訴人九十年十月二日函、明杰機械 工有限公司報價單各乙份（以上皆為影本）為證。並聲請訊問證人李在誠、王培 元。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十八年十一月二十五日以總價美金三十三萬五千 元，向上訴人購買垃圾焚化爐前置破碎機設備，內含美國SSI廠牌Model: S－45H 迴轉式低轉速高扭力、油壓驅動破碎機壹座、出料輸送帶一條、磁選機及其搭配 輸送帶、不鏽鋼製鐵分類資源回收滑道一條、破碎機零件備品一批及刀具一組， 依契約第四條第四款約定，上訴人於被上訴人驗收完畢時，可憑被上訴人所開立 之信用狀、發票及驗收單，領取合約總價百分之十即美金三萬三千五百元，上訴 人於八十九年十一月交付系爭設備予被上訴人，並於九十年十月三十日前試車達 到契約所定平均處理量標準，應視為通過驗收，依約被上訴人自應給付驗收款美 金三萬三千五百元及自九十年十一月一日起至清償日按年息百分之五計算之利息 。又上訴人於被上訴人電匯合約總價百分之三十之訂金款及開立總金額為美金二 十三萬四千五百元之信用狀前，即依約分別開立如附表所示折算新台幣同等金額 之本票及支票為保證票予被上訴人，依契約第四條第六款，被上訴人於驗收通過 後一週內，應交還上訴人開立之保證票，本件既已視為驗收通過，被上訴人自應 返還前開票據予上訴人。另被上訴人於九十年八月十四日因作業疏失發生火災致 系爭設備毀損，並要求上訴人搶修，為此被上訴人簽署訂購單同意另向國外訂購 備品予以更換，該部分備品之價金及工資為七十四萬六千九百二十元，經雙方同 意以九折計價並由上訴人再予被上訴人優惠，終以六十萬之工程報價為最後成交 價，並已更換完畢，此部分之價金爰依買賣契約請求被上訴人給付等語 (其中備 品六十萬元部分，經原審判命被上訴人給付二十萬元及法定遲延利息，未經被上 訴人聲明不服）。
二、被上訴人則以：上訴人交付之系爭設備，依契約第三條規定，其處理量需符合都 市垃圾平均每小時十三至二十公噸之標準，又依第八條約定，自進料試車起一星 期，若設備處理量可達前揭標準則視為驗收通過，否則上訴人應負責改善至達合 約要求。兩造於九十年十月十八日至同年月二十三日止，九十年十月二十四日至 同年月三十一日，二次進行測試，均未達契約所定連續七天二十四小時運轉平均 每小時如第三條所定之處理量，且有油壓管路系統漏油及支撐架問題、輸送帶減 速機齒輪磨損漏油、油壓過濾系統漏油、前段輸油管漏油等瑕疵，被上訴人曾於 九十年十一月十九日發函要求上訴人改善，否則將不予驗收。上訴人雖針對該函 所指相關瑕疵進行改善，但仍未達到契約約定標準，故迄未完成驗收程序，依約 上訴人自不得請求給付驗收款及返還保證票。又系爭設備於九十年八月十四日處 理垃圾時，突然爆裂發生火災，致嚴重毀損，經通知上訴人維修時，上訴人表示 需用相關備品，被上訴人表示先使用契約簽訂時所購存放於上訴人倉庫之備品， 如另購備品應先向被上訴人財務部門報價，但被上訴人於上訴人報價後，認無訂 購之必要，故未訂購，上訴人自無請求給付該備品費用之理由等語，資為抗辯。三、上訴人主張兩造於八十八年十一月二十五日簽訂破碎機設備買賣合約，被上訴人 以總價美金三十三萬五千元，向上訴人購買垃圾焚化爐前置破碎機設備，上訴人 於簽約後，陸續交付給被上訴人如附表所示之本票及支票作為保證合約履行之用 。上訴人於八十九年十一月交付系爭設備予被上訴人，並於九十年四月二十七日 開始投料運轉，並分別進行自九十年十月十八日至九十年十月二十三日共五日及 自九十年十月二十四日至九十年十月三十一日連續七日之測試等事實，業據提出 破碎機設備買賣合約影本一件 (原審卷十三至二十二頁）、驗收測試數據影本二 件（原審卷二十三至二十八頁）、本票及支票影本各一紙為證，且為被上訴人所 不爭執，而堪信實。
四、上訴人主張依前揭測試數據結果顯示系爭設備已達合約第三條所要求，即工廠內 混合廢棄物處理量平均每小時六至十二公噸之水準，依合約第八條應視為驗收通 過。被上訴人則抗辯該標準為需連續七天二十四小時運轉之結果，此外尚有其餘 瑕疵，而否認系爭設備已通過驗收。則本件爭點厥為上訴人交付之系爭設備是否 已通過驗收而可領取驗收款並領回保證票？經查： ㈠依系爭合約第八條關於驗收部分，乃約定「自進料試車起一星期，若乙方（即上 訴人）設備之平均產量性能符合本合約第三條之處理量，則視為驗收通過，反之 ，乙方需負責改善，以達到合約之要求．．」，而契約第三條則係規定「都市垃 圾平均每小時13～20 Tons／Hour，條件及詳細處理量如附件四。」 (見原審卷 二十一頁），是以依該八條及第三條以觀，兩造間就系爭設備「平均產量」依契 約之附件四處理量為準，而被上訴人所欲處理者為工廠型之廢棄物，此為被上訴 人所不爭執，則依契約之附件四關於「工廠內混合廢棄物」之處理量為「６─１ ２Ton／h」，可見上訴人主張合約第三條所要求之平均處理量為每小時六至十二 公噸，為本件設備平均產量性能之驗收標準，此亦為被上訴人所不爭執（見本卷 第一０四頁），自堪信為屬實。至於本件試車之期間，被上訴人主張契約約定為 七天每天二十四小時之水準云云，而上訴人則以兩造間曾於九十年十月十二日已 針對測試時間作成決議，以連續五天，自早上八時至下午五時作為測試標準等語
，並提出專案會議紀錄影本一份為證 (附原審卷八十四至八十五頁），被上訴人 對該會議紀錄為真正並不爭執，則兩造間關於契約第八條「試車一星期」之約定 ，因嗣後之專案會議決議而改為連續五天，自早上八時至下午五時作為測試標準 ，亦堪認定。而兩造嗣於九十年十月十八日起至同年月二十三日止 (達連續五天 ）進行測試，測試結果，在處理量上，固達到契約第八條之約定，但在處理之時 間上，並未達會議決議之約定 (見原審卷二十九頁），惟此經證人即上訴人業務 部之副理李在誠證稱：「破碎機它是被動的，你要投東西給破碎，它才會運轉才 有處理量，不然大家去吃飯時它就會空轉，破碎量等於零，所謂連續運轉要一直 持續投料給它，它碰到問題故障架橋問題你要去排除它，架橋問題是譬如這是一 個口一個料斗的斗子我將壹把筷子一根根一直投下去，但如果處理人將壹把投入 就會卡在那裡下不去這就是架橋，積極人員會去處理，處理量是繼續運轉有投料 狀態下運轉不然就是空轉，所以是在正常工作狀況下運轉才會有處理量，不是空 轉的狀態。(合約附件四)第二格工廠內混合廢棄物第三點、第四點有提到與架橋 有關，須要使用到一個ＲＡＭ，當時合約他們是要用都市垃圾沒有這個問題，所 以沒有考慮到要用這個東西，第四點抓斗很大抓斗偏大了，一次可以抓二噸，如 果不小心就會一次就滑下去了產生架橋問題，這個問題我們有與他們操作手處理 人員說明，所以他們不能大家跑去休息、吃飯不管就會出問題，如果一點一點下 就沒有問題，但一下子抓二噸滑下就會產生架橋問題。」 (見本院卷八十四頁、 八十五頁)，而依驗收測試數據 (見原審卷二十三頁至二十八頁)，以九十年十月 十八日為例，從上午八時十六分開始破碎處理，而「備考」欄註明，九時四十分 至十六時零八分停機作「架橋處理」，至十六時零九分才再開始破碎處理，如此 一天下來，總處理時間共二小時五十二分；再以十月二十日為例，依「備考」欄 註明測試至上午十時五十二分時，二十公分厚大塊鐵塊投入破碎機，致停機，之 後當天即未再繼續測試，故當天測試時間共一小時五十六分。由上可知，九十年 十月十八日至二十三日破碎機處理之「時間」未達會議之約定，主要原因是破碎 機有「架橋」或投料尺寸過大之問題，而架橋之發生，則多因操作人員尚不熟悉 操作要領之故，尚難以此遽認破碎機處理不符合兩造之約定；嗣兩造再於九十年 十月二十四日至十月三十一日 (達連續五天）作測試，而該次測試，在處理時間 上，依該表所載之破碎機實際破碎時間，十月二十四日為十四小時四十四分，十 月二十五日為十二小時又二分，十月二十六日為十二小時十九分，十月二十七日 為七小時五十九分，十月二十九日為五小時十分，十月三十日為十六小時三十七 分，十月三十一日為十六小時三十八分，平均每日運轉時間為十二點二一小時， 顯然已符合專案會議之決議，而其每小時處理量依續為六、五三七公斤，六、七 一四公斤，七、一七五公斤，九、六七一公斤，八、五六一公斤，八、四八六公 斤，均亦已達每小時六至十二噸之標準，有被上訴人所製作之測試報告附卷可憑 （見原審卷三十頁），是以上訴人主張本件破碎處理機已符合兩造間之約定，信 而有徵，被上訴人猶主張應係連續七天，每天二十四小時之合約水準云云，顯不 足採；此觀諸被上訴人在前開報告中亦指出「……依照合約附件四之要求標準為 六─十二噸／小時，目前破碎處理量僅達中等水準，但是機器設備運轉必須力求 穩定性倒是比較實際迫切需要，公司應該提出較為具體『如何讓該機器設備穩定
運轉』措施，以維本廠正常運轉，才是重點」等語，亦顯見該報告亦認為系爭設 備已符合兩造間之約定，僅質疑穩定度之問題；惟能否穩定運轉，既非兩造間九 十年十月十二日協議「連續五天作測試標準」，而係被上訴人自行另外要求之標 準，該「穩定運轉」既主觀而又非雙方約定之測試標準，自無法拘束上訴人；被 上訴人此項「穩定運轉」之抗辯即不可取。另，被上訴人抗辯系爭設備有油壓管 路系統漏油等四項瑕疵云云，惟關於此等瑕疵，上訴人主張其已處理完成，並有 被上訴人於原審提出之上訴人服務工作報告影本為證，查該服務工作報告記載工 作內容「１油壓管路，２輸送帶，３油壓過濾，４前段輸油管」，與被上訴人之 前述測試報告所載四項瑕疵相同，可見上訴人確實已就測試結果所謂之瑕疵為處 理，且經被上訴人九十年十二月十八日確認「工作已被認許為妥善完成」而簽章 在該報告上（見原審卷五十四頁），是被上訴人抗辯機器設備有瑕疵云云，殊不 足取。
㈡綜上所述，系爭設備既符合驗收標準，依合約第四條第四款「乙方（即上訴人） 有權於本設備驗收完畢之同時，憑甲方（即被上訴人）開立之信用狀及發票，驗 收單向銀行承（兌）本合約總價款百分之十，即美金三萬三千五百元之承兌匯票 。」之規定，被上訴人應開立驗收單等文件給上訴人至銀行承兌美金三萬三千五 百元，惟被上訴人拒不開立驗收單，則上訴人依該條款之規定，請求被上訴人給 付美金三萬三千五百元，即非無據，惟其就法定遲延利息部分，主張九十年十月 三十一日已驗收完畢，法定遲延利息自九十年十一月一日起算，至清償日止云云 ，惟九十年十月三十一日僅測試符合契約之約定，系爭設備仍有其他瑕疵，經上 訴人自承另行「辦理後續驗收事宜」，有前述上訴人服務工作報告記載可稽，而 後續驗收事宜，至九十年十二月十八日始經被上訴人簽章認許工作完成，已如前 述，則本件上訴人請求尾款之遲延利息應自九十年十二月十八日起算至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許，超過上述部分，則不能准許。另 上訴人主張依合約第四條第六款「甲方應於驗收通過後一週內交還乙方開立之保 證票（為本合約第四條第一項之保證票）。」之規定，請求被上訴人返還如附表 所示之保證票，經核亦無不合，應予准許。
五、另，上訴人主張系爭設備於九十年八月十四日因爆裂產生火災，致使系爭設備毀 損，上訴人為修繕，建議被上訴人另向國外購買備品，並經被上訴人公司同意向 國外訂購設備之備品，該批備品工價款訂價為七十四萬六千九百二十元，經雙方 同意以九折計價計為六十七萬二千二百二十八元，並由上訴人再予被上訴人優惠 ，終以六十萬元之工程報價為最後成交之價額，上訴人依約進料修繕完畢之事實 ，業據提出被上訴人公司歐揮隆廠長於九十年九月十二日所簽署之訂貨確認單為 證 (見原審卷三十七頁），被上訴人就設備發生火災毀損經上訴人修繕完畢及前 揭訂貨確認單上經其廠長歐揮隆簽名並不爭執，惟辯稱兩造於訂定系爭設備買賣 合約之初，已有購入備品一批置放於上訴人倉庫，於火災發生後，上訴人雖提出 前揭訂貨單，但經工務部門檢視後，認應先使用存放於上訴人倉庫之備品，至是 否另購，待被上訴人另行報價後決定，經被上訴人報價結果，被上訴人認無須再 補購備品而未再予訂購，是本次修繕所需材料即不得再向上訴人請求，另工資三 十二萬元部分，因系爭設備之磁選機位置設計錯誤，無法安裝，兩造已口頭達成
協議，退還四十萬元，被上訴人主張以此與前開檢修工資三十二萬元抵銷，則上 訴人請求此部分之價金，並無理由等語，並提出被上訴人九十年十月二十五日之 報價單二紙為證，是應審究者為就修繕所需備品部分，兩造是否達成買賣合意？ 及被上訴人請求抵銷有無理由？經查：
㈠依上訴人所提被上訴人工廠廠長歐揮隆於九十年九月十二日簽署之訂貨確認單， 第一項即載明「本公司針對九月七日至九月三十日坤業停爐維修，須下訂備品， 以利更換，請簽名以為確認。」，第二項並詳列所需備品之品名及價格，並有打 勾及刪除之筆跡，歐揮隆於訂購單之末空白處記明「備品先訂」及「以九折計價 」並簽名及日期以示確認（見原審卷第三十七頁、九十八頁），歐揮隆既為被上 訴人工廠廠長，自有代理被上訴人處理系爭設備修繕事宜權限，則其與上訴人議 價之結果，效力及於被上訴人。兩造就上訴人所提供之新備品標的及價格既經詳 細之磋商及討論價格後，做成決定，應認就備品部分已成立買賣契約，被上訴人 雖提出上訴人所提之九十年十月二十五日報價單 (見原審卷五十六頁至五十七頁 ），表示其並未決定購買新備品更換云云，然九十年十月二十五日系爭設備已修 復並進行驗收測試中，有如前述。是上訴人主張該次報價單係上訴人為請款所用 ，與買賣契約是否成立無關，可堪採信，被上訴人執該次報價單抗辯其未曾同意 購買新備品云云，並無理由。
㈡末按民事訴訟法第二百八十條規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論 時不爭執者，視同自認。」，惟此項準自認僅因一造對他造主張之事實，未為爭 執之陳述，故法律賦與自認之效果，然其究與實為自認者不同，故其隨時再為爭 執之陳述，在有合法爭執後，其自認之擬制即被推翻，對該事實，主張者仍有舉 證之責。經查，被上訴人主張因系爭設備之磁選機位置設計錯誤，無法安裝，兩 造已口頭達成協議，退還四十萬元，並以此債權主張抵銷等語，上訴人在原審時 雖未爭執，惟其上訴至本院時，則否認與被上訴人協議退還四十萬元，則被上訴 人對協議退還四十萬元之事實，應負舉證之責，而本件經證人即上訴人公司業務 部副理李在誠到庭證稱：「都市垃圾處理量很大，大到很高會將磁選機淹過，所 以我們將磁選機架高，．．，後來他們處理事業廢棄物很薄了，所以這個磁選機 沒有辦法用，當時有爭議，後來他們同意將它撤掉甚至扣款，後來驗收當時談到 五萬元吸收等等的，我們在妥協之下就同意驗收，我印象中讓他們扣款二十萬或 二十四萬元，其實這個東西是可以用，我也不要了，我們要趕快結案驗收，我們 不想再落他們話柄繼續拖，所以才會同意他們扣款，不要讓他們繼續拖。」 (見 本院卷第八十四頁），可見被上訴人對磁選機之部分，確實曾同意扣款。上訴人 主張抵銷抗辯，於二十四萬元範圍內，應屬可採。以此抵銷結果，被上訴人應給 付之更新備品及工資價款共三十六萬元，原審判准給付二十萬元，未經被上訴人 上訴，自應予扣除，則上訴人主張被上訴人在十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日 即九十二年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息即有 理由，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付貨款美金三萬三千五百元及自九十年十二月 十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及返還如附表所示之票 據，並給付更新備品價款十六萬元及自九十二年一月三十日起至清償日止，按週
年利率百分之五計算之利息，應予准許。逾此所為請求，不應准予。原審就上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意 旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示 ，並依兩造聲請分別為假執行及免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部 分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改，為無理由，應駁回其上訴。七、據上論斷：本件上訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法四百五十條、 第四百四十九條一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第 三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日 民事第十三庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰
法 官 俞 慧 君
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日 書記官 葉 國 乾附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
一、本票：發票人誠建股份有限公司，票號PC0000000，發票日八十八年十二月三日 ，面額新台幣參佰壹拾捌萬玖仟參佰陸拾捌元正。二、支票：發票人誠建股份有限公司，票號AI0000000，發票日八十九年九月十三日 ，付款人台灣中小企業銀行建國分行，面額新台幣柒佰參拾壹萬陸仟肆佰元。
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