臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四三四號
上 訴 人 太平洋建設股份有限公司
法定代理人 章啟光
訴訟代理人 楊金順律師
被上訴人 欣祥股份有限公司
法定代理人 陳邱貴美
訴訟代理人 謝曜焜律師
複代理人 張香堯律師
右當事人間請求返還支票事件，上訴人對於中華民國九十二年七月四日臺灣臺北地方
法院八十八年度重訴字第一二八五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十
三日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過壹仟壹佰貳拾萬貳仟貳佰柒拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依 自由心證為判斷事實真偽之依據，然就證人證言之可採與否，書證之證據力如何 ，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨，不得一任鑑定人依其一己之意思，自 行判斷。倘法院不問其取捨之理由如何，全盤採用鑑定結論為裁判之依據，不啻 將法院採證認事之職權行使委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之旨趣 ，殊有違背。」此最高法院七十九年度台上字第五四０號裁判揭有斯旨。 ㈡本件中華徵信所所為之專案報告（以下簡稱專案報告），顯有瑕疵可指，其所為 之鑑定結果，要無可採：
⒈就鑑定方法而言：本專案報告稱以訪查方式收集目前市場上經營之「立即辦公 室」個案設施資料，經統計個案平均值後作為計算基準，據以進行建物價值減 損評估云云，惟其訪查所採樣之個案間，設置之必要性服務設施面積占辦公室 數之比例，即有差距頗大，最高與最低間落差達二．五倍之情形，足見市場上 「立即辦公室」設置之必要性服務設施並無固定標準。 ⒉評估基礎與交易習慣及市場認知有落差：
⑴有關「面積短少造成交易價值減損」之評估基礎與買賣契約約定不符：本件 依買賣契約產權面積未減少，然該專案報告竟以統計市場上個案之平均值， 提出本案服務設施面積減少一００．五二坪，並直接以該評估短少面積按欣
祥公司所有戶數比例及原買賣單價計算交易價值損失。惟經查本案基地依鑑 定報告書第五頁：容積率六三０％，即法定允許建築之總面積為基地面積六 ．三倍，建物充建面積有法定上限，本案建物已完成產權登記，產權登記面 積已確定，不因必要性服務設施面積之增減而有所增減，銷售標的之產權登 記面積即未因而減少，依買賣契約約定，建物總價係以產權登記面積為準， 並就買賣單價依契約約定面積與產權登記面積間之誤差計算價差，多退少補 。本案未造成產權登記面積減少鑑定所稱必要性服務設施所需面積亦未減少 ，何來造成建物價值減損。再者，專案報告之公設比價值認知有誤，蓋於建 物總面積不變情況下，若服務設施設置面積較高，公設比應較高，主建物面 積比例較低，即淨使用面積則較少，反之，若服務設施所需面積短少，應為 公設比較低，主建物面積比例較高，建物淨使用面積將較多，依一般房地產 估價原理，若其他條件一樣，產權登記面積相同之建物，公設比較低之建物 房價應較高，該專案報告將服務設施面積較少，公設比較低之建物鑑定為會 造成建物價值減損，有違交易習慣。添添
⑵有關「服務性面積減少造成使用價值減少」之評估部分： 本案引用太平洋商務中心目前出租中之個案租金基礎，並以之與其他經營商 「立即辦公室」之個案單位面積租金作評比，評比個案不相稱，租金立足點 不公平。依專案報告書第四頁所列「商務中心常見之服務項目」表，經營立 即辦公室之個案，提供常見之免費服務計有：正常上下班時間免費使用水電 空調、免費辦公清潔服務、茶點供應、快遞安排服務、客戶留言處理及服務 、電話免費轉接服務、代客安排交通服務、代客預定餐廳及飯店服務、一般 性秘書服務、基本辦公傢俱等，該鑑定報告於評估建物因所需務設施面積短 少，造成之金損失時，直接引用與鑑定標的個案同一棟之小套房租金為參考 基準，惟同棟出租建物，目前並未以鑑定報告所稱之「立即辦公室」型態經 營，並未提供如表所列之免費服務項目，租金自然與提供多項免費服務之「 立即辦公室」租金為低，如此之評估，租金立足點不同，評比案不同，專案 報告中未就其間不同附以不同計算權數，評估鑑定之結果應不足採。其次， 本報告以套房數為評估單位，不考慮各戶面積及實際規劃使用方式（如十一 樓設計並非套房），本案建物十二樓以上套房面積約十坪至二六坪，十一樓 非套房之辦公室面積除Ａ９戶為六坪多外，餘為二八至六十坪，是否適宜以 戶數為單位進行評估，專案報告中論述似稍薄弱。又本案鑑定面積除如前述 ，因鑑定方法有爭議、訪查評比個案間落差大、樣本個案戶數與鑑定個案戶 數差距達四至六倍、統計平均法不宜等原因造成評估爭議外，報告中所稱現 場測面積：櫃台六．八坪，大廳及接待中心九．０八坪，合計一五．八八坪 。惟依地政事務所建物斟測作成果圖所繪載，本案提供之設施面積除大廳及 接待中心二二．五四坪，秘書辦公櫃台一０．二六坪外，尚設置會議空間三 間面積計四０．四七坪，合計可使用設施面積計七三．二七坪，與鑑定報告 所提面積出入太大，有再鑑定之必要。本案會議空間為本案規劃設計重點， 應否列為「立即辦公室」必要服務設施空間，鑑定報告中未提及，有關必要 性服務空間，本報告中評比個案，並非全數皆備，故必要性服務空間應包含
之項目，有列入鑑定之必要。
⒊專案報告有重複計算之矛盾：
查該專案報告結論認本件之減損部分共分二部分：第一部分為必要性服務設施 面積短少部分之減損，金額為新台幣（下同）一六、七一八、○○○元；第二 部分為必要性服務設施所需面積短少因而減損使用價值造成營業損失，金額每 年約為七、三六○、○○○元；三年約計共損失二二、○八○、○○○元。惟 查：
⑴被上訴人亦認該專案報告所載之「必要性服務設施面積短少部分」不應列入 損失範圍內，此有被上訴人於前揭書狀所載：「．．．（二）至於所謂『必 要性服務設施面積短少減損金額一六、七一八、○○○元』部份，被上訴人 認不應列入損害金額之計算。蓋上訴人應交付予被上訴人之買賣標的物面積 並未減少」等語，足證該部分之損失，連被上訴人亦認毫無所據。準此，兩 造咸認該鑑定之結論有所違誤，自無從採為判決基礎。 ⑵至被上訴人雖主張該專案報告鑑稱因秘書中心空間不足而遭致之每年營業損 失為七、三六○、○○○元，為其所不爭執，然系爭大樓之耐用年數為五十 年，再考量其他未能預知之可能因素，以保守態度綜合折算為卅年，如依霍 夫曼計算法扣除中間利息後，被上訴人可一次請求卅年營業損失之金額共計 一四六、八六五、○○○元云云。惟查：依該專案報告所載，該營業損失乃 因必要性服務設施面積有短少所肇致，而該面積短少部分之損失，專案報告 認為金額為一六、七一八、○○○元，是依該鑑定意旨，設若上訴人給付一 六、七一八、○○○元，則該面積短少（效能）之損失即為補正，面積短少 （效能）既已補正，被上訴人自不得再據此（面積短少影響效能）而請求每 年營業損失。換言之，若一六、七一八、○○○元即得補正公共設施空間短 少之損失，被上訴人焉能再以此為由要求每年因公共設施空間短少之營業損 失？若請求營業損失，又焉得再請求面積短少之損失？由此可知該專案報告 結論之矛盾及重複計算灼然甚明。
⑶又被上訴人依其自定之租金分為精緻套房（坪數為九‧二坪、日租金為四千 二百元）、商務套房（坪數為十一坪、日租金為四千六百元）、行政套房（ 坪數為一四‧五坪、日租金為六千八百元）（詳被證七），倘依鑑定報告之 空置率20％計算，其每月每坪之租金收入各為：一○，九五六元、一○，○ 三六元、一一，二五五元，此與專案報告鑑稱每坪之租金收入為一七○○元 相差甚大。再加之被上訴人經營管理方式、市場景象榮枯（如物價波動、通 貨膨漲）等非關上訴人因素亦將影響被上訴人之租金收入，專案報告未將該 等因素列入估量，即逕認被上訴人每年約有七，三六○，○○○元之「定數 」營業損失，此實不符一般市場交易之經驗法則。 ㈢本件中華徵信所之專案報告既有諸多重大瑕疵可指，顯不應採為本件之判決基礎 ，為此爰請求 鈞院再指定大華不動產鑑定股份有限公司重為鑑定，俾藉諸不同 鑑定單位之鑑定，獲得客觀、公正之鑑定結果。三、證據：除援用原審所提出者外，並請求指定大華不動產鑑定股份有限公司重為鑑 定及聲請訊問證人沈中洲、魯榮鳳、田文珠為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭大樓之「秘書中心」欠缺兩造所約定應有之效用及品質： ⒈依 鈞院勘驗秘書中心之結果：「十一樓出電梯處，有一空間設有櫃臺，櫃臺 有四個位置，櫃臺後有一長形置物櫃，櫃臺左側靠走道處設有信箱，信箱旁放 有一影印機。出電梯左側擺有一長形沙發（有三個連座），及兩張單座沙發。 另有一張方形茶几。」按本件預售屋案，亦即系爭大樓十二樓以上共一百廿戶 為商務辦公套房，其面積均甚小，至於十一樓則為無套房之小辦公室，但因均 為小面積必須藉由秘書中心所屬秘書群等人員之輔助及恆久放置於秘書中心以 供各戶使用之一般事務機器設備（譬如：印表機、影印機、傳真機、裁刀機、 裝訂機等等），始能發揮「小坪數而有大坪數」之功效。查系爭大樓十一樓出 電梯處雖有一空間，但該空間除設置供服務人員使用之服務櫃台、信箱、一台 影印機、置物櫃、供訪客使用之沙發、茶几外，其餘空間均為走道或門廳；試 問：該有限之空間如何足敷一二○戶商務辦公套房之住戶使用？被上訴人大批 購買多戶作為辦公室出租業務之功能已大為降低。 ⒉由於上開秘書空間嚴重不足，被上訴人只有暫時將商務辦公室減縮在第十一、 十二樓，十三樓以上則暫時規劃為商務住宅，且被上訴人基於經營上之需要亦 自行提供暨向他人承租私有面積以補秘書中心空間之不足。 ㈡系爭大樓既未具備所約定之五心級公共設施，已構成買賣標的物之瑕疵，且亦構 成廣告不實及侵權行為。被上訴人自得依民法第三五九條關於物之瑕疵減少價金 之規定，暨依公平交易法第廿一條、卅一條，消費者保護法第廿二條、民法第一 八四條第二項及民法第一七九條等規定主張權利： ⒈查系爭大樓未具有約定之效用及品質，而系爭大樓標的物之專有部份已交付予 被上訴人，危險已然移轉，且上訴人提供之秘書中心空間不足之瑕疵已屬不能 除去；另對於其餘瑕疵，上訴人亦以「契約無此義務」為由確定地拒絕除去， 則依民法第三五九條之規定，被上訴人自可行使減少價金請求權。又減少價金 請求權係屬形成權性質，一經被上訴人行使，上訴人在該減少範圍內之價金請 求權即不存在。故上訴人自應依不當得利之規定，將已收受之該部份價金返還 予被上訴人。
⒉第按，本件契約之簽立均在公平交易法實施以後，故全部契約均有公平交易法 第廿一條，第卅一條規定之適用。又其中八十三年、八十五年、八十六年間所 簽立及受讓之契約，亦在消費者保護法實施以後，亦有該法第廿二條適用。查 公平交易法第廿一條第一項規定：「事業不得在其商品或廣告上…為虛偽不實 或引人錯誤之表示或表徵」，事業如有違反上開規定致交易相對人或消費者之 權益受侵害者，依公平交易法第卅一條規定，該事業應負損害賠償責任。又消 費者保護法第廿二條亦規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費 者所負之義務不得低於廣告內容」，此係屬於保護他人之法律，企業經營者如 有違反該條規定，因此受有損害之消費者亦得依民法第一八四條第二項之規定 請求損害賠償。本件上訴人就系爭大樓推出之銷售廣告既有不實，並因而使被
上訴人受有損害，則被上訴人自得依上開規定向上訴人請求損害賠償。 ㈢中華徵信所就本件鑑定案之鑑定係循原審指示之方式、內容為評估，並從商務中 心產業分析、台灣發展模式、並有其提出國內主要商務中心之規劃面積、格式（ 專案報告第三頁）、服務項目（專案報告第四頁）、立地條件分析、勘估標的使 用分區、系爭大樓建物構造與現在使用情形、系爭大樓坐落區域土地及建物利用 情況、公共設施概況、市場分析等項目，進行實地勘查評估；並提出被上訴人在 系爭太平洋商中心各樓層面積及公設比統計表（專案報告第十三頁）、各戶出售 總價及實際成交單價表（鑑報報告第十四頁）、商務中心必要設施所需空間統計 表（專案報告第十六頁）、台北市主要商務中心出租單位之面積及租金統計表（ 鑑定報告第二十頁），並依此計算出太平洋商務中心必要設施短少面積表及減少 價格（專案報告第十八頁），其所提出前開鑑定結論，自堪信為真實。且按當事 人就特定訴訟標的為「關於如何確定事實，或以何種方法確定事實」之合意，謂 之「證據契約」，當事人應受拘束，有最高法院判決可供參考（見附件二「八十 八年台上一一二二號判決、九十年台上一０三八號判決」），查原審委請之鑑定 單位中華徵信所既係經兩造表示合意之鑑定機構，作為計算本件被上訴人損害額 之依據，自已成立「證據契約」，兩造即應受該契約之拘束。上訴人自不得以其 鑑定結果不符其期待，而聲請重新鑑定。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提「被上訴人提供及承租私有面積做為祕書中 心使用之空間明細表」及最高法院判決影本二件為證。丙、本院依職權勘驗系爭大樓之秘書中心。
理 由
一、本件被上訴人主張八十二年八月間被上訴人以欣祥投資有限公司名義購買系爭大 樓十三樓至十七樓共卅戶（含五個車位），並自訴外人陳志祥概括承受十七樓之 一房地買賣契約之一切權利義務，經上訴人同意，並辦理換約。八十三年一月間 ，欣祥投資有限公司再自章麗娟概括承受十三樓之八房地及其車位買賣契約之一 切權利義務，經上訴人同意，並辦理換約。八十五年五月間，被上訴人以變更組 織後之名義就先前直接買受之卅戶（含五個車位）與上訴人重新換約，原約作廢 。並自訴外人陳淑梅概括承受十七樓之五房地買賣契約之一切權利義務，經上訴 人同意，並辦理換約。是被上訴人計向上訴人購買系爭卅三戶及六個車位。按上 訴人於八十二年七月間推出系爭商務中心大樓預售案後，上訴人之廣告海報及錄 影帶內容均標榜本大樓係「國內第一座精銳型全方位商業空間」、「五心級鋼骨 帷幕辦公室與商務旅館式管理」，並明列「五心」級（資訊中心、秘書中心、商 務會議中心、管理中心、休憩中心）公共設施所具有之各項效用及品質。經兩造 見面洽談後，上訴人復交付一份商務中心之功效說明文件，並表示「日後完成之 系爭商務中心大樓會有上開文件資料所示之五心級功效，如大量購買做為經營小 辦公室出租業務，因承租人可節省聘用秘書人員、總機與小妹之費用及購買事務 機器設備之成本，出租率將大為提高，前景大有可為」等語，致使被上訴人萌生 購買系爭大樓之意願。上訴人又表明：「本大樓完工後，本公司會負責將商務中 心之秘書中心、資訊中心、管理中心、商務會議中心、休憩中心、安全系統設備 等之各項功能備齊，併同其它公共設施完成驗收並參酌預購戶之需要，完成開始
運作之準備後，移交管理委員會以便可予買方使用」、「①該十一樓之秘書中心 係如飯店式之服務櫃台，專司諮詢、出納、郵務、電話代接、留言服務，並代訂 機票、飯店及安排會議等，並為秘書中心之連絡中心，至於文書秘書之辦公場所 、或設署事務機器供各戶使用之空間，則另有規劃；②本預售案之公共設施比例 （十二樓至廿樓）占35%至（十一樓以下）40%，不但空間充裕無虞，而且規劃良 好；③本預售案之規劃即參考「國內商務中心名單」（見原證廿二）所示各家之 規劃，可資實地前往參觀；④況且，太平洋建設公司為國內外夙著盛譽之優良上 市公司，上訴人以其信譽足以保證預購戶之任何權益獲得最好的保障」云云，準 此，兩造合意內容包括「系爭大樓應具有五心級公共設施，且這其中之秘書中心 應有足夠之空間，可供足額之秘書人員使用，及可放置足額事務機器設備，俾十 一樓以上各使用戶得以節省聘用秘書人員、總機及小妹之基本費用及購買設備之 費用」；詎系爭大樓之「資訊中心」、「會議中心」、「秘書中心」欠缺前述兩 造約定所應有之效用及品質；且未具備所約定之五心級公共設施，已構成買賣標 的物之瑕疵，且亦構成廣告不實及侵權行為。被上訴人為此依民法第三百五十九 條關於物之瑕疵減少價金之規定，暨依公平交易法第廿一條、卅一條，消費者保 護法第廿二條、民法第一百八十四條第二項及民法第一百七十九條等規定，應得 向上訴人請求減少之價金及損害賠償金額為一億四千六百八十六萬五千元。被上 訴人先部分請求上訴人支付三千萬元暨法定遲延利息（一部請求）等語。二、上訴人則以被上訴人與上訴人訂立系爭三十三戶房地及五位停車位之買賣契約時 ，上訴人未曾交付被上訴人所提出之廣告海報、錄影帶等予被上訴人，更未與被 上訴人就其所提出廣告海報、錄影帶等合意納入契約內容，上訴人雖於八十二年 間與欣祥投資有限公司訂立買賣契約（共計三十戶），惟至八十五年間雙方即合 意解除契約，另由被上訴人與被告訂立新約，買受三十戶之房地，上訴人於八十 五年五月間與被上訴人訂立買賣契約時，上訴人未曾持廣告海報、錄影帶向被上 訴人解說，更未就上開廣告海報等內容向被上訴人任何保證。蓋斯時系爭大樓早 於八十五年三月二十日即已完工並取得使用執照。至於被上訴人另自訴外人陳志 洋、章麗娟二人所受讓買受之二戶房地。因訴外人陳志祥、章麗娟二人與上訴人 訂立買賣契約時，雙方之權利義務均載明於買賣契約書內，未將廣告海報等納入 契約書內，亦未約明上訴人就秘書中心應提供足夠之空間，以供足額之秘書人員 使用及放置足額事務機器設備等，被上訴人既係承受訴外人陳志洋、章麗娟關於 系爭二戶房地買賣契約之權利義務，自不得依此主張上訴人應依前揭海報、廣告 內容履行。又縱認上訴人應依海報廣告等內容履行，而被上訴人所提出之廣告海 報及錄影帶所標示之資訊中心、秘書中心、商務會議中心、管理中心、休憩中心 等上訴人均有施作完工，且各項硬體設備影印機、傳真機、列印機、電腦等均陸 續點交予管理委員會統籌管理。至被上訴人陳稱其總經理陳權太與上訴人公司多 位高層主管洽談，該高層主管曾向伊表示；「日後完成之系爭大樓會有上開文件 資料所示之功效，如大量購買做為經營辦公室出租業務，因承租人可節省聘用秘 書人員、總機之費用及辦公桌位空間、購買事務機器設備之成本及放置機器之空 間，出租率將大為提高，前景大有可為」、「日後大樓完成後，除十一樓外，亦 可調配其它樓層之公共設施，做為秘書中心之一部分使用」、「圖內之秘書中心
只是如同飯店之服務櫃台而已，秘書中心所需之空間並非僅僅設在十一樓，本大 樓有約百分之三十五之公共設施，將來大樓完成後，不愁沒有其它空間可以做為 秘書人員使用」等語云云，上訴人否認之。是本件既無被上訴人所主張之瑕疵存 在，被上訴人所為減少價金之主張，即無依據。又本院囑託中華徵信所鑑定本件 之價值減損，亦顯有瑕疵可指，其所為之鑑定結果，要無可採等語資為抗辯。三、查本件被上訴人主張八十二年八月間被上訴人以欣祥投資有限公司名義購買系爭 大樓十三樓至十七樓共卅戶（含五個車位），並自訴外人陳志祥概括承受十七樓 之一房地買賣契約之一切權利義務，經上訴人同意，並辦理換約，八十三年一月 間，欣祥投資有限公司再自章麗娟概括承受十三樓之八房地及其車位買賣契約之 一切權利義務，經上訴人同意，並辦理換約。八十五年五月間，被上訴人以變更 組織後之名義就先前直接買受之卅戶（含五個車位）與上訴人重新換約，原約作 廢。並自訴外人陳淑梅概括承受十七樓之五房地買賣契約之一切權利義務，經上 訴人同意，並辦理換約乙節，有其提出兩造所不爭之買賣契約四件在卷足參，並 為兩造所不爭。惟上訴人以前揭詞置辯，是本件首要審酌者，乃上訴人應否依其 於八十二年間提出之海報、廣告內容履行？
四、經查被上訴人主張欣祥投資有限公司於八十二年八月間，購買系爭大樓十三樓至 十七樓共卅戶（含五個車位），並自訴外人陳志祥概括承受十七樓之一房地買賣 契約之一切權利義務，經上訴人同意，並辦理換約。八十三年一月間，欣祥投資 有限公司再自訴外人章麗娟概括承受十三樓之八房地及其車位買賣契約之一切權 利義務，經上訴人同意，並辦理換約。八十五年五月間，被上訴人公司以變更組 織後之欣祥股份有限公司名義就先前直接買受之卅戶（含五個車位）與上訴人重 新換約，原約作廢。並自訴外人陳淑梅概括承受十七樓之五房地買賣契約之一切 權利義務，經被告同意，並辦理換約。八十六年一月十五日被上訴人公司再就其 中三十戶及五個車位與上訴人重新換約，前約作廢等情，有被上訴人提出之附件 可參，復為上訴人所不爭，又被上訴人係原欣祥投資有限公司依依公司法第四百 一十五條之規定變更組織形態而來，此有被上訴人提出之統一編號000000 00公司執照在卷足憑。是其法人人格存續不變（大法官會議第一六八號解釋意 旨參照）；況被上訴人並於八十三年八月五日函知上訴人業經經濟部核准變更公 司名稱登記，此亦有被上訴人提出之函文在卷足稽，是上訴人於八十二年八月訂 約時，所交付之廣告、海報、商務中心簡介，及錄影帶、樣品屋，上訴人公司售 屋人員解說、高級主管之承諾等所揭示之內容，上訴人自應受其拘束。五、按「查上訴人將廣告平面圖放置於售屋現場供人取閱，固屬要約之引誘，然被上 訴人受此要約之引誘後，已進而與上訴人之售屋小姐洽談買賣，售屋小姐並依據 該平面圖向被上訴人解說，進而表示買賣房屋之坪數均按該平面圖所示，被上訴 人因該平面圖所說明之坪數而決定簽約訂購……。即足認定上開平面圖所示房屋 之私有面積，公共面積及房屋之格局等項，確已成為兩造間合致之意思表示，亦 即成為買賣契約之內容，而非單純之要約引誘可比……」，有最高法院八十三年 度台上字第一八三七號判決可資參照。查被上訴人主張上訴人之廣告海報及錄影 帶內容均標榜本大樓係「國內第一座精銳型全方位商業空間」、「五心級鋼骨帷 幕辦公室與商務旅館式管理」，並明列「五心」級（資訊中心、秘書中心、商務
會議中心、管理中心、休憩中心）公共設施所具有之各項效用及品質，有其提出 之廣告海報二件（原審卷㈠第一六、一七頁）、雜誌廣告二件（原審卷㈠第一六 ０、一六一頁）、系爭大樓錄影帶旁白文字（原審卷㈠第一六二頁）及錄音內容 一件在卷（外放證物袋）可按。上訴人對前揭廣告海報、雜誌廣告、系爭大樓錄 影帶旁白文字及錄音內容並不爭執，惟辯以其均業已設置，各項硬體亦均已陸續 點交管理委員會統籌管理等語。查該廣告海報標榜本大樓係「國內第一座精銳型 全方位商業空間」、「五心級鋼骨帷幕辦公室與商務旅館式管理」，並明列「五 心」級（資訊中心、秘書中心、商務會議中心、管理中心、休憩中心）公共設施 所具有之各項效用及品質。另上訴人製作之錄影帶（其中之旁白內容如原審原證 十三，見原審第一卷第一六二頁）亦有相同之說明。據上訴人當時負責銷售之小 姐田文珠結稱：「（問：有無強調商務中心具備何種功能或設備？）我們是強調 地段很好，該具備的功能及設備均如銷售海報所載。」（本院卷第一三二頁）； 另上訴人當時之業務部經理沈中洲亦證稱：「有關契約內容都按照平面圖及海報 之記載為準。」（本院卷第一三二頁）。足見上訴人所交付之宣傳品及各項解說 ，即已成為兩造間合致之意思表示。亦即雙方已將海報、錄影帶等宣傳品之內容 納入契約內容，兩造確有「系爭大樓應具有五心級公共設施」之效能之合意。惟 本件上訴後，就系爭買賣標的物瑕痴之爭點，被上訴人稱僅主張買賣標的物因「 秘書中心」之面積及空間不足，致欠缺「秘書中心」所應具備之品質及效用，至 於原判決所記載之「資訊中心」、「商務會議中心」、「管理中心」及「休憩中 心」等部分，被上訴人不再爭執其瑕痴（參本院卷第九二頁勘驗筆錄及一九二頁 辯論筆錄），故本院自應僅就系爭買賣標的物是否欠缺「秘書中心」所應具備之 品質及效用為審酌依據。
六、查依系爭兩造所不爭執之廣告海報（卷附證物編號：原證一）標有秘書中心等文 ，並註明：「秘書中心—由管理委員會統籌管理，聘學有所長的專業秘書群，司 文書工作、電話代接、留言服務，並代訂機票、飯店及安排會議等；另設置事務 機器、影印機、電腦、傳真機、列印機、電話自動交換主機……等供各戶使用。 」等語，惟據被上訴人陳稱：「（問：秘書中心所需之人力、設備等費用由誰負 擔？）是由被上訴人負擔，但前提是上訴人應提供充分之空間。」（本院卷第八 六頁），是上訴人並無出資聘任秘書交予管理委員會之義務，本件所爭執者，乃 秘書中心究應有多大空間，始符兩造之約定？
七、查被上訴人主張本件系爭大樓十二樓以上共一百廿戶為商務辦公套房，均屬小坪 數之商務辦公套房，至於十一樓則為無套房之小辦公室，是勢必藉由大樓之秘書 中心所屬秘書人員輔助及放置於秘書中心以供各戶使用之一般事務機器設備（譬 如：印表機、影印機、傳真機、裁刀機、裝訂機等等），始能發揮「小坪數而有 大坪數」之功效乙節，有其提出之買賣契約書（原審卷第十九至三二頁）及廣告 海報在卷足參。至該秘書中心究竟應有多大之面積，始符合系爭買賣標的物之品 質及效用？按諸民法第三百五十四條規定之意旨，該秘書中心所應具備之面積， 自應達到使系爭商務及辦公室有通常效用之品質，始符公允。故上訴人不能片面 主張其所提供現有之秘書中心面積（約十五坪多，詳後述），已足敷使用；相對 地，被上訴人亦不能依其單方意思，主張其將私有辦公室面積提撥供「秘書中心
」使用之所有面積，均屬該秘書中心應具備之面積。八、關於系爭大樓上訴人所提供之秘書中心空間，依本院於九十二年十一月二十八日 履勘情形：十一樓出電梯處，有一空間設有櫃臺，櫃臺有四個位置，櫃臺後有一 長形置物櫃，櫃臺左側靠走道處設有信箱，信箱旁放有一影印機。出電梯左側擺 有一長形沙發（有三個連座），及兩張單座沙發。另有一張方形茶几。（本院卷 第九四頁）。該秘書中心之現場佈置情形，則有照片四張附卷可參（本院卷第一 ０六、一０七頁），至該秘書中心之面積，依原審囑託中華徵信所企業股份有限 公司測量結果，共有十五‧八八坪，此有該公司專案報告可稽（原審外放證物， 見專案報告第十八頁）。被上訴人因而主張：由於上訴人所提供之上開秘書中心 面積不足，致被上訴人須另將私人所有之九戶辦公室提供作為秘書中心使用，該 九戶辦公室作為秘書中心使用之淨面積共為一三０‧六二坪（參本院卷第一０五 頁附表），故主張上訴人提供之秘書中心面積不足一三０‧六二坪云云。然依本 院履勘結果，被上訴人所稱九戶私有辦公室之使用情形分別為： ㈠十七樓之十二為女更衣室，擺設衣架及衣櫃。 ㈡十五樓之十二為用餐室，擺設長形桌子數張及餐檯、椅子。 ㈢十三樓之十二為男更衣室，擺設衣架及衣櫃。 ㈣十一樓（本號）為辦公室，有人在辦公。
㈤十一樓之三為接待室，擺設沙發，角落處設有兩個座位，旁邊有一台影印機。 ㈥十一樓之四擺設八個位置之OA辦公室，目前無人辦公。 ㈦十二樓（本號）門口貼有「會員專屬交誼廳」之壓克力標示，裡面有沙發、小桌 子及一台影印機。
㈧六樓之一放置一張小會議桌。
㈨六樓之三裡面堆置滅火器、照明燈及飲水機等雜物。 （以上參本院卷第九五、九六頁）。是依該九戶之實際使用情形觀之，尚不能認 均屬秘書中心使用之性質（尤以男、女更衣室、用餐室、會員專屬交誼廳、雜物 堆放室等為甚）。本院參酌中華徵信所依原審囑託所為之鑑定意見，其實地訪查 台北市地區與本案勘估標的相類似之商務中心，訪問各商務中心服務人員並估計 各商務中心之必要設施，算出商務中心平均一出租單位所需之秘書中心空間，認 以本件系爭太平洋商務中心共有一百二十戶辦公室計算，其應具備之秘書中心面 積應為一百一十六點四坪，然實際上太平洋商務中心現有秘書中心之空間僅有十 五點八八坪，尚不足一百點五二坪（參專案報告第十六至十八頁）。查上開專案 報告既係以台北市其他商務中心之設備作為認定本件秘書中心面積之依據，亦即 係以一般通常之標準作為本件買賣標的物應具備品質之依據，自屬較為可採。故 本院認系爭商務中心大樓整體秘書中心面積短少一百點五二坪應可認定。九、關於秘書中心面積不足之價值減損：
㈠查本件系爭商務中心大樓作為小辦公室使用之房間數共有一百二十戶，被上訴人 買受者為其中三十三戶，此為兩造所不爭執（本院卷第八五、九六頁）；又買賣 之單價，依買賣契約記載總價金為一億六千一百二十四萬元，總坪數為三九七點 八八坪，換算每坪單價為四十萬五千二百四十八元（原審卷第十九頁），此並為 兩造所不爭執（本院卷第一二三頁）。則以全棟大樓秘書中心短少一百點五二坪
計算， 其減損之價值應為四千零七十三萬五千五百二十八元（405,248×100.52 ＝4,073,528），被上訴人所購買之戶數占全部辦公空間比例為33/120（ 專案報 告誤為32/120），則被上訴人所購買之標的物，其價值減損數額應為一千一百二 十萬二千二百七十元（4,073,528×33/120＝11,202,270）。 ㈡至前揭專案報告稱：「欣祥公司因太平洋商務中心大樓之秘書中心空間不足，以 致並未具有房屋銷售時所稱之效用及品質，其所造成價值減損為三千八百七十九 萬八千元。而上述價值減損三千八百七十九萬八千元，其中評估減損價值並不包 含期間之利息損失。」、「上述價值減損三千八百七十九萬八千元中，包含三年 的營業損失（亦即因秘書中心空間不足，造成使用價值之減損）合計二千二百零 八萬元，若因時間延長，營業損失部份可能繼續擴大：：：」等語，並列出第一 年至第六年之累計損失共「六千零八十七萬八千元。」（詳見該報告摘要報告㈢ 點）。然本院認上揭專案報告之意見並非全然可採，理由如下： ⒈前揭專案報告認秘書中心空間不足，所造成之價值減損為三千八百七十九萬八 千元，其內容係包括兩部分，一為面積短少造成之價值減損一千六百七十一萬 八千元（見專案報告第十八、二七頁），另一為三年內之營業損失金額二千二 百零八萬元（見專案報告第二七頁）。關於面積短少造成之價值減損，專案報 告係以平均公設比推算，再加計其他共同使用部分之面積，求得一百二十戶辦 公室空間減損總價值為六千二百六十九萬三千九百六十五元，然後再依32/120 之比例，得出被上訴人買賣標的物價值減損為一千六百七十一萬八千元（見專 案報告第十八頁）。惟查：
⑴所謂秘書中心之面積，性質上即為共同使用部分，專案報告既認定全棟大樓 之秘書中心面積短少一百點五二坪，即應以該面積計算認定其損害，不能再 按平均公設比加計共同使用部分面積，而擴大其減損金額。 ⑵又被上訴人買受之戶數為三十三戶，而非三十二戶，故專案報告以三十二戶 按比例計算，亦屬有誤。
⑶再系爭房屋每坪單價為四十萬五千二百四十八元，已如前述，專案報告以四 十一萬元計算，同屬有誤。
⒉關於營業損失部分，專案報告先算出前三年之營業損失為二千二百零八萬元， 並列出第一年至第六年之累計營業損失達六千零八十七萬八千元云云，惟查： 依該專案報告所載，該營業損失乃因必要性服務設施面積有短少所肇致，而該 面積短少部分之損失，專案報告認為金額為一六、七一八、○○○元，是依該 鑑定意旨，設若上訴人給付一六、七一八、○○○元，則該面積短少（效能） 之損失即為補正，面積短少（效能）既已補正，被上訴人自不得再據此（面積 短少影響效能）而請求每年營業損失。換言之，若一六、七一八、○○○元即 得補正公共設施空間短少之損失，被上訴人焉能再以此為由要求每年因公共設 施空間短少之營業損失？若請求營業損失，又焉得再請求面積短少之損失？由 此可知該專案報告重複計算甚明。故有關營業損失部分，被上訴人均不得再為 請求。
㈢綜上，被上訴人得請求之金額為一千一百二十萬二千二百七十元。十、綜上所述，被上訴人本於買賣契約請求上訴人給付叁仟萬元，及自民國九十年五
月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於一千一百二十萬二千二 百七十元及其法定遲延利息之部分，為有理由。逾此所為之請求，為無理由，應 予駁回。又，上開應准許部分，被上訴人陳明願供擔保為假執行，於法自無不合 ，至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分， 原審判命上訴人給付，並為附條件假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部 分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。十一、本件事證已臻明確，上訴人聲請重新鑑定，要無必要。又兩造其餘之攻擊防禦 方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日 民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉
法 官 陳 金 圍
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日 書記官 章 大 富
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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