臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上字第九號
上 訴 人 富邦人壽保險股份有限公司
法定代理人 蔡明興
訴訟代理人 鄭建國律師
周慧貞律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 魏千峰律師
周滄賢律師
複 代理人 李明昌律師
右當事人間請求給付職業災害補償金事件，兩造對於中華民國九十二年一月二十一日
臺灣台北地方法院九十二年度勞上字第九號第一審判決均提起上訴，本院於九十三年
三月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人富邦人壽保險股份有限公司之給付逾自八十七年十二月十二日起算部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。富邦人壽保險股份有限公司其餘上訴及甲○○之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用由甲○○負擔五分之四，餘由富邦人壽保險股份有限公司負擔。 事 實
甲、上訴人富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦公司）方面：一、聲明：
（一）上訴聲明：
㈠原判決不利於富邦公司之部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，甲○○在原審之訴駁回。
（二）答辯聲明：
㈠甲○○之上訴駁回。
㈡如受不利判決，富邦公司願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠據長庚紀念醫院高雄分院民國（下同）九十二年七月二十一日復函，足證甲○○ 於八十七年八月八日事故之前，已有頸椎受傷、肌壓痛、癲癇（肌肉抽痛）及內 耳平衡機能障害（頭痛、耳鳴）等症狀，其耳鳴、眩暈或聽力障礙等現象，係因 事故前已罹患之梅尼爾氏症（Meniere’s Disease）所引起，與車禍之傷害無關 。
㈡依高雄醫學大學附設中和紀念醫院（以下簡稱高雄醫大中和醫院）八十九年六月 二十六日勞工保險診斷書（上證三），甲○○因「頭部外傷合併顱內出血」與「 癲癇」之住院期間各有不同，可見「癲癇」與八十七年八月八日之車禍事故無涉 。另由車禍發生當時診斷證明書（上證一）其上並無記載甲○○就診時有癲癇之 症狀，足證車禍事故與癲癇之間並無因果關係。況其事故後至因癲癇住院前尚有 接受內耳震盪症候群之治療，而中斷二者之因果關係。 ㈢依高雄醫大中和醫院九十二年七月八日函，可知甲○○於八十九年九月頸椎受傷
後產生之「上肢震動」、「行動需枴杖」等情形，無論是否導致工作能力降低， 抑或是否需繼續追蹤治療，均與八十七年八月八日頭部外傷後之症狀迥異，其間 亦無因果關係。
㈣保戶鄭美足出具之證明書虛偽不實，不能證明車禍發生當時，甲○○係前往高雄 市立新莊國民小學（下稱新莊國小）內送保單之「執行職務」事實，甲○○之損 害非職災補償之範圍。
㈤甲○○已領有新台幣（下同）二十八萬八千二百二十元之職業災害補償，已為兩 造不爭，原審未將此部分已受領之金額扣除，亦未敘明不得扣除之理由，自有違 誤。
㈥富邦公司分別於八十九年四月二十六日及九十年四月二十三日終止與甲○○間之 僱傭關係與承攬關係，甲○○並不爭執，且判決理由並無有關終止僱傭契約不合 法之說明，則兩造間自八十九年四月二十六日起，已無僱傭關係存在。原判決竟 又推翻前述兩造不爭執之事項，而以將來給付判決之形式，逕命富邦公司「給付 至僱傭關係終止日」之職業災害補償，即有不合。 ㈦原判決既認工資與承攬契約之報酬有別，猶將不屬工資性質之「收費津貼」、「 責任津貼」與「超額津貼」三項，在無任何合理說明之情況下，納入計算職業災 害補償之工資範圍，為判決不備理由。又所謂最近一個月薪資應係指「已領」或 「已屆清償期而可領取」之最近一個月工資，甲○○之七月份薪資既於事故發生 後始發放，則計算前開薪資應以已領取之六月份薪資為準。 ㈧人壽保險業務員之工作，即使身體微恙亦可勝任，況甲○○於原審已自陳大部分 之業績均係他人掛名其下，又依人壽保險要保書（原審被證二十三）之記載，甲 ○○於出院數日後，即前往保戶家中輔導要保人填寫要保書，又依勞保局八十九 年十二月十五日函（上證七），甲○○至遲於八十八年十二月三十一日已可從事 輕便工作，故其並無不能工作之情。
㈨因調解不成立而時效未中斷，甲○○既於九十年九月始起訴，故僅能請求八十七 年九月至八十九年四月僱佣契約終止期間之原領工資。 ㈩招攬保險之工作不具從屬性，且必以完成一定工作為要件，性質屬承攬，津貼之 來源為保險費，非為因工作所得之報酬，況業績亦不須限於自行招攬，故「首年 服務津貼」、「續年服務津貼」、「業績津貼」、「復效津貼」、「年節津貼」 、「獎勵金」、「特別津貼」等均非屬工資之範圍。而收費津貼、責任津貼與超 額津貼為非經常性給與，且金額不固定，亦非屬工資。富邦公司從未自認上開項 目為工資，觀「承攬暨其他非工資所得」表（被證十三）及「富邦人壽領薪明細 」表之薪資定義可知。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：
㈠原判決不利於甲○○之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，富邦公司應自八十七年八月二十日起至事實審言詞辯論終結日止， 再按月給付甲○○二十五萬九千八百三十二元。（二）答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠八十七年四月一日保險業適用勞基法前，富邦公司所發之經常性招攬報酬為「首 年服務津貼」及「續年服務津貼」，後改稱「首年承攬手續費」及「續年承攬手 續費」，均係甲○○勞力對價之所得，更係富邦公司所訂之制度性給付，在保險 業務員達成此等業績時即可領取，屬經常性之給付，則當屬工資之範疇，原判決 將之扣除與法相違。至獎勵金部分，係指躉繳件促銷獎金，亦為甲○○付出促銷 勞力對價方始獲得，亦具工資性質，不應扣除。而業績獎金之性質類似計件工資 ，且具制度上之經常性及可預期性，應已具經常性，收費津貼、責任津貼與超額 津貼亦具經常性與對價性，均為工資，況富邦公司於原審亦已自認。 ㈡勞動基準法（下稱勞基法）第十三條規定，於第五十九條之醫療期間，僱主不得 終止契約。本件已證明甲○○迄今仍在醫療期間，不能工作，是富邦公司終止契 約部分自無理由。
㈢富邦公司迄於原審言詞辯論時，均未對甲○○因職業災害所生之車禍與其所受傷 害之因果關係有所爭執，則其已屬擬制之自認，而應認車女所陳真實，富邦公司 自不能再任意指摘。
㈣依上證十號有說明腦部受到外傷後，導致內耳分泌或排泄內淋巴液出了問題，也 會引起梅尼爾氏症，足證甲○○係因頭部外傷事件而產生嚴重眩暈，致無法從事 原有之工作。
㈤本件職災造成之侵權行為事件，業經台灣高等法院高雄分院判決確定（被上證三 ），已認定本件車禍車員受傷之部位係在頸椎以上，八十五年間車禍之傷害係頸 椎以下，且確認甲○○因該職災事件所喪失之勞動力高達百分六十九點二一，無 法再從事原有之保險業務工作，仍持續治療中。 ㈥甲○○確係在八十七年八月車禍後方產生頭部外傷合併顱內出血、內耳震盪症候 群及眩暈、癲癇等重症故致不能工作，並非如富邦公司所稱係於九十年九月七日 後頸椎受傷方始產生，而當次亦係因車禍造成暈眩昏迷所引發頸椎舊傷，並非新 傷。
㈦長庚紀念醫院高雄分院（九二）長庚院高字第二四一五號函可證甲○○於八十七 年四月後即未再門診，即知甲○○當時並非患有現存重症且仍可繼續工作。且其 所主訴之頭痛等病症，與現在因嚴重眩暈、失聰、癲癇等致不能工作之情況完全 不同。
㈧上證一至七反而可證車盈潔因本件職災事件而造成「眩暈」、「癲癇」「聽力障 礙」等症狀，並持續接受治療中，富邦公司若欲主張因果關係中斷，應具體證明 車盈潔有二次受傷之事實，又上證八係以車盈潔於該院長期治療之相關病例資料 即自職災受傷後至當時之狀況為判斷依據，非僅係就九十年九月七日後之傷勢為 判斷，亦無因果關係中斷。
㈨保戶鄭美足當時係在新莊國小附近工作，車盈潔確係於執行職務中發生車禍。 ㈩本件係於民事訴訟法第四百四十七條修訂後始繫屬於第二審（九十二年二月十四 日），故依該條規定，富邦公司於第一審既無提出時效抗辯，復又無該條但書所 定情形，自不得再為主張，又本件事故發生時，富邦公司尚代車盈潔請領職業傷 害補償費，而觀其於調解會議（上證六、七）之表示，其確已承認甲○○具有職
業災害受領補償權，故八十八年九月前之請求權時效即已中斷，況富邦公司於九 十年一月十六日函（上證五）中再度承認，並明列補償期間為八十七年八月至八 十八年十二月（被證四），其時效完成之利益亦已拋棄，不得再以此主張。 理 由
一、上訴人甲○○起訴主張：伊為富邦公司之保險業務員，於八十七年八月八日送保 單予客戶鄭美足時發生車禍，造成顱內出血，引發外傷性癲癇、內耳平衡機能障 害，住院治療至八十七年九月五日，此後即長期因醫療而不能工作，上開症狀於 事故前均無，顯與事故之發生具有因果關係。發生職災時，其屆期可領最近一月 之工資為三十三萬七千一百四十二元，其中之首年及續年承攬手續費、業績獎金 、獎勵金、收費津貼、責任津貼與超額津貼均具經常性及對價性，應加入工資計 算。又富邦公司於一審既未為時效抗辯，則於本院自不得主張，又即使時效已完 成，亦因其於九十年一月十六日中拋棄時效利益後不得主張。本此，依勞基法第 五十九條第一項第二款規定，請求富邦公司自八十七年八月二十日起至清償日止 按月給付甲○○二十五萬九千八百三十二元等語（原審甲○○係請求每月按三十 三萬七千一百四十二元計算，原審判決富邦公司應按月給付七萬七千三百十元至 「僱傭關係終止之日」，甲○○對敗訴之二十五萬九千八百三十二元部分上訴， 並縮減為至「事實審言詞辯論終結日止」）。
二、上訴人富邦公司則以：甲○○無法證明事故係於執行職務時所發生，又其於事故 前已有頸椎受傷、肌壓痛、癲癇（肌肉抽痛）及內耳平衡機能障害（頭痛、耳鳴 ）等症狀，可見該症狀與車禍無因果關係，況其因癲癇住院前尚有接受內耳震盪 症候群之治療，可認該治療已中斷二者之因果關係。況甲○○至遲於八十八年十 二月三十一日已可從事輕便工作，富邦公司已終止與甲○○間之僱傭關係與承攬 關係，原判決命富邦公司「給付至僱傭關係終止日」之職業災害補償，即有不合 。又首年服務津貼、續年服務津貼、業績津貼、復效津貼、年節津貼、獎勵金、 特別津貼、收費津貼、責任津貼與超額津貼性質均非屬工資，不可作為計算職業 災害補償金之基準。且富邦公司已給付甲○○二十八萬八千二百二十元之職業災 害補償應為抵充等語，資為抗辯。
三、本件甲○○上訴雖原請求富邦公司給付「至清償日止」，但嗣後縮減為「至事實 審言詞辯論終結日止」，訴訟標的均為職業災害補償，甲○○減少請求之終止日 ，屬於聲明之減縮，至於應依原領工資補償或平均工資補償，計算標準縱有不同 ，為計算工資金額多寡之攻擊防禦方法，訴訟標的並未變更，並不需富邦公司同 意。又甲○○因係請求職業災害補償，於原審乃請求以原領薪資標準計算請求按 月給付，並無不合，並予敘明。
四、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於八十三年一月二十三日簽立聘用契約書，嗣於八十七年四月一日再簽立僱 佣契約書。
㈡富邦公司於八十七年四月一日經勞委會指定適用勞基法。 ㈢甲○○於八十七年八月八日發生車禍，送中和醫院急診，因傷致頭顱內出血等， 引發外傷性癲癇、內耳平衡機能障害，住院治療至八十七年九月五日止。 ㈣甲○○八十七年七月份領取之薪資為三十三萬七千一百四十二元。其中「通算基
本薪」、「復效獎金」為特別之支付，非屬薪資，「基本薪」為甲○○之薪資。 ㈤富邦公司原向勞工保險局請領普通傷病給付，嗣於八十九年七月二十八日代甲○ ○向勞工保險局申覆改為請領職業傷害補償費，並出具相關職災證明文件。經勞 保局核給職業傷病給付。富邦公司另依勞保局所核定之職災給付期間，依甲○○ 事故前之平均工資每月二萬一千七百九十一元計給付補償金，連同勞保局所給付 之金額二十一萬九千零九十元，甲○○已領有二十八萬八千二百二十元之職業災 害補償。
㈥富邦公司分別於八十九年四月二十六日終止與甲○○之僱傭關係，及於九十年四 月二十三日終止與甲○○之承攬關係。
五、甲○○主張伊為富邦公司之保險業務員，於八十七年八月八日送保單予客戶鄭美 足時發生車禍，造成顱內出血，引發外傷性癲癇、內耳平衡機能障害，住院治療 至八十七年九月五日，聲請職災調解不成立之事實，已據其提出僱佣契約書、職 災證明文件、高雄市政府九十年五月三十日勞資爭議調解紀錄及調解不成立函及 診斷證明書二件為證，並為富邦公司所不否認，富邦公司雖以鄭美足非新莊國小 教職員，甲○○何須送保單至國小，本件交通事故與職業災害不合等語置辯，惟 查鄭美足雖非國小員工，但當時係在國小附近工作，甲○○送保單與客戶發生意 外事，無礙於甲○○欲送保單予鄭美足係執行職務屬職業災害之事實，富邦公司 並為其出具職災證明書、依職業災害補償部分金額，甲○○服務之通訊處聯繫富 邦公司時認為本件屬職業災害，富邦公司亦同意，有富邦公司函、業務聯繫查詢 簡附表影本附卷可稽（見原法院北勞調字卷第三頁起原證三、原審卷一第一二四 、一六七頁），甲○○並據此由勞保局領得及富邦公司給付合計二十八萬八千二 百二十元職業災害補償，富邦公司事後再辯稱甲○○受傷非職業災害，顯非可採 ，是鄭美足非新莊國小教職員與否無再函查必要。六、關於兩造契約之性質部分：按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之 期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」民法第四百八十二條定有明文。 又「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約。」同法第四百九十條第一項亦有明定。另所謂之勞動契約係謂 約定勞雇關係之契約，亦為勞基法第二條第六款所明定。查，依兩造不爭執為真 正之八十七年四月一日所簽訂之僱佣契約書前言，係就雙方約定之僱佣契約內容 詳為列舉，有僱佣契約書可稽（見北勞調字卷第一頁）。詳究該契約書之內容， 係約定乙方（即甲○○）受僱於甲方（即富邦公司）從事各種人身保險商品之行 銷、保費收取、相關保戶服務事項及其他業務上需要應予提供之勞務，並接受甲 方之督導與管理。（契約第一條第一項），據此觀之，足見兩造間確係成立由甲 ○○為富邦公司提供人身保險商品之行銷、保費收取、相關保戶服務事項及其他 業務上需要應予提供之勞務契約，自屬僱佣契約。惟按勞動基準法所規定之勞動 契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由 他方給付報酬之契約。準此，本件甲○○為招攬保險工作，富邦公司尚與其另訂 承攬契約（見原審卷一第一七六頁），約定乙方（即甲○○）非屬甲方（即富邦 公司）之員工，毋須出勤上班（第二條參照）依「承攬人員報酬給付辦法」給予 報酬（第三條參照），故兩造間之關係為兼有承攬及僱傭之混合關係，因而甲○
○之每月薪資中有部分為其招攬保險契約之所得。七、關於本件因果關係之認定：
㈠按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」雖為民事 訴訟法第二百八十條第一項前段所明定，但所謂不爭執並非積極自認，嗣後仍得 提出其他證據為追復爭執。查富邦公司於原審雖未對甲○○因職業災害所生之車 禍與其所受傷勢之因果關係有所爭執，惟於原審並未積極自認，於本院自仍得爭 執，合先陳明。
㈡富邦公司雖稱甲○○於發生車禍之前就有罹患「梅尼爾氏症」，並有「上肢顫震 」，不能工作與車禍意外無關云云。惟查財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院九 十二年七月二十一日 (九二) 長庚院高字第二四一五號函（見本院卷第一九二頁 ）所述甲○○八十四年至八十七年僅門診三次，係因頸椎脫臼而手術，且甲○○ 於八十七年四月後即未再門診，可知甲○○當時並非患有現存重症且仍可繼續工 作至八十七年八月八日發生本件職災意外，且其所主訴之頭痛等病症與現車員因 嚴重眩暈、失聰、癲癇等致不能工作之情況不同，況甲○○在本件職災發生前仍 能正常工作，兩造並無爭執，而其確係至發生本件職災後方不能工作，可證明不 能工作與八十七年八月八日發生車禍之前之就診事宜並無相關；況腦部受到外傷 後，導致內耳分泌或排泄內淋巴液出了問題，也會引起梅尼爾氏症（本院卷第五 八頁參照），甲○○確實因本件職業災害事件而受到頭部外傷合併顱內出血等嚴 重傷勢，已如前述，故甲○○因該職災所致頭部外傷等事件，亦會產生嚴重眩暈 等症狀，富邦公司稱甲○○所患與職災意外無關云云，並非可採。 ㈢再富邦公司雖辯稱甲○○不能工作與系爭車禍意外無因果關係云云。查，依據甲 ○○最初看病之高雄醫大中和醫院八十七年九月三十日之診斷證明書註明「於八 十七年八月八日住加護病房接受治療，於八月十四日轉至普通病房，於八十七年 九月五日出院後門診追蹤治療」等語，所載病名為「頭部外傷合併顱內出血」（ 見本院卷第二八頁），而八十九年一月五日中和醫院病歷亦記載「病名⑴內耳震 盪症候群⑵右側重度感音性失聰。醫囑：病患因上述病症於八十七年九月七日至 八十九年一月五日至本院門診治療」等語（見本院卷第一五六頁），再八十九年 六月二十八日中和醫院之診斷書則記明「頭部外傷合併顱內出血、癲癇」（見本 院卷第三○頁），顯然甲○○係因車禍意外顱內出血而癲癇。又，甲○○主張其 於九十年九月七日仍因頭部外傷合併顱內出血、頸椎外傷、癲癇等病住院治療， 目前四肢顫動、暈眩、行動不便等情，業據提出高雄中和醫院九十年九月七日之 診斷書記載「因頭部外傷合併顱內出血、頸椎外傷、癲癇住院接受治療，目前四 肢顫動、暈眩、行動不便。」「患者因上述症狀（註：眩暈、兩耳聽力障礙）於 民國八十七年九月七日至本院耳鼻喉科就診，目前仍有症狀。」（見本院卷第三 一、三二頁），更明確證明甲○○係因職災而持續治療，而該二紙診斷證明係由 不同之相關診療科別所分別開立，即一為腦神經外科及為耳鼻喉科，故在同日開 立，毫無特異之處，富邦公司之質疑並非可採。況再依中和醫院九十一年十月十 二日之病歷記載「醫囑：該員目前嚴重暈眩，致日常生活起（居）無法自理很好 ，需人照顧及門診追蹤治療。」（見本院卷第一一五頁背面）亦可證明至目前甲 ○○仍因車禍暈眩之症狀而不能自理生活，需他人照顧，不能工作，可證甲○○
確係因職災車禍所生之嚴重暈眩等症狀，此確為頭部創傷顱內出血等傷勢所致， 與富邦公司所推稱頸椎外傷乙節完全無關。再依據九十年十一月十五日財團法人 長庚紀念醫院之診斷書之記載：「病患於民國八十七年八月八日車禍於高醫就診 ，疑造成眩暈症狀，於九十年九月十二日住院，九十年九月十四日行內淋巴囊開 啟手術，於九十年九月二十二日出院」等語（見本院卷第三三頁），可知迄九十 年十一月間，甲○○仍因本件職災事件而手術治療。 ㈣又富邦公司雖稱甲○○出院後自八十七年九月十五日即可拜訪客戶，已有工作能 力，嗣申請職災補償亦經勞保局駁回確定，以後縱有不能工作與八十七年八月八 日職災事件之因果係中斷云云。查甲○○出院後仍不能工作續回醫院診療，已如 前述，富邦公司雖稱出院後甲○○再罹其他疾病，但未舉證以實其說，再甲○○ 於九十年八月二十一日經鑑定為多重障、平衡（加）肢之中度身心障礙者，有中 華民國身心障礙手冊可稽，惟依勞工保險條例第五十四條第二項之規定觀之，因 被保險人亦可能尚未痊癒，僅因領取職業傷病給付期滿，而身體遺存障害，適合 殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永不能復原者， 得比照前項規定辦理領取殘廢給付，從而自不得遽予認為其已經治療終止。富邦 公司雖提出勞保局八九保字第一０三二九二二號函說明三：「惟另經本局洽調其 就診醫院病歷資料，送請專科醫師審查，據醫理見解，車女士 (即甲○○) 傷勢 已癒．．．而於八十八年十二月十九日急診住院，經治療出院後，未再有癲癇及 雙手顫震現象，應可從事輕便工作。」等語，及勞工保險監理委員會保監審字 第四三五號審定書理由欄雖亦載明：「惟據高雄醫學大學附設中和紀念醫院八十 九年八月二十八日函載略以，甲○○．目前應可稍從事輕便工作。」等語，認甲 ○○已經有工作能力云云。然據原審函請高雄醫大中和醫院查明函復稱：「二、 車君於九十一年六月至本院就診，目前暈眩仍經常發作，上肢震動，偶而有癲癇 發作。三、車員（即甲○○）可自行行動，但需柺杖，至於所從事工作，因上述 情況，其工作能力降低。四、車君仍需門診繼續追蹤治療。」，有中和醫院九十 一年六月二十日高醫附秘字第一五九四號函可參（見原審卷一第一九六頁）。 兩相比較結果，參以一般傷病狀況應係日漸改善，然自始負責治療甲○○之中和 醫院最近回復函所載，卻仍載明甲○○仍需門診繼續追蹤治療，且其工作能力降 低，自以較接近於目前之中和醫院答復函所載為可採，從而，尚難遽予認定甲○ ○並非尚在治療中及已具有工作能力，富邦公司所辯亦非可採。八、再甲○○每月薪資金額若干之爭執：甲○○主張每月薪資為三十三萬七千一百四 十二元，富邦公司則主張為二萬一千七百九十一元。按「本法所謂工資：謂勞工 因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞基法第二 條第三款定有明文。查，甲○○職務為業務員，職責為從事各種人身保險商品之 行銷、保費收取、相關保戶服務事項及其他業務上需要應予提供之勞務，並須接 受富邦公司之督導與管理，甲○○之薪資則依富邦公司所訂「行銷幹部支給辦法 」給付，以致甲○○之每月薪資中有部分為其招攬保險契約之所得，部分則為僱 傭關係之所得，關於其因招攬保險契約之所得部分，係由富邦公司按其所招攬之 險種、保險金額、續繳年度等之不同，而分別給予不同比例之金額，其數額自三
千餘元至數萬餘元，乃至二十一萬餘元不等，差異甚大，此由甲○○所提出之富 邦人壽領薪明細單之八十七年二月至同年八月數額即可得知，該部分津貼之來源 則為保戶所繳納之保險費，性質上自非屬於因工作而獲得之報酬，況該部分業績 並不以由甲○○自行招攬為必要，亦得由業務員之主管或所屬或未登錄之業務員 招攬後，基於整組業績之考量，始掛件於該業務員之名字，為甲○○所自陳，並 據證人即甲○○之主管吳文卿及甲○○母親陳二梅於原審到庭證述在卷可稽（見 原審卷二第二六一頁起言詞辯論筆錄），復有富邦公司所提保險契約要保書四十 二件可參，足見該部分所得亦非必為甲○○服勞務之對價，甲○○主張併計該部 分所得為其每月薪資，即非有據。惟富邦公司認僅以各工作月僱傭契約所得部分 為甲○○之工資，而不論其所得之性質是否為勞務給付之對價，與上開規定不合 ，亦非可採。從而，依據甲○○之薪單明細（見原審北勞調字卷第七頁），應分 別就甲○○各項所得中之「通算基本薪」、「復效獎金」為特別之支付，非屬薪 資，「基本薪」為甲○○之薪資，均為兩造所不爭執，「收費津貼」、「責任津 貼」、「超額津貼」，係甲○○所服勞務給付之對價，屬甲○○之工資，為富邦 公司所自認（見原審卷一第一三三頁），富邦公司並未舉證證明與事實不符，事 後不可撤銷；至其餘「復效獎金」、「年節獎金」、「特別津貼」三項，非屬工 資，為甲○○所不爭執（見本院卷第三七一頁），至於「首年服務津貼」、「續 年服務津貼」、「業績津貼」、「獎勵金」，因本件甲○○另與富邦公司訂有承 攬契約，非單純為富邦公司僱傭之員工，係以保戶繳交保費為條件，依據保單金 額之多寡，經完成一定之招攬工作，始能請求給付，性質上應為承攬契約之報酬 ，非屬僱傭契約工資範圍。
九、按「勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如 同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得 予以抵充之：．．．。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額 予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原 有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均 工資後，免除此項工資補償責任。」勞基法第五十九條第二款亦有明定。所謂之 「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為 計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十日所得之金額為其一日之工 資。同法施行細則第三十一條第一項亦定有明文。而所謂「最近一個月工資」係 指領月薪之勞工於發生職業災害前已領或屆期可領之最近一個月工資，亦有勞委 會勞動三字第三八九一五號函可參，是甲○○於八十七年八月八日發生職災車 禍意外，雖其七月份薪資尚未領取，但為已屆其可領取之最近一個月薪資，據此 ，則應以甲○○八十七年七月薪資為計算基礎（見北勞調字卷第七頁），其該月 「基本薪」一萬六千元、「收費津貼」八十二元、「責任津貼」一萬五千元、「 超額津貼」四萬六千二百十七元，合計為七萬七千二百九十九元，即為甲○○之 「最近一個月工資」，其一日之工資為二千五百七十七元（計算式： 77299/30 = 2576.6元，小數點以下四捨五入），故富邦公司應補償甲○○之工 資數額為每月七萬七千三百十元（2577×30 =77310）。十、復按「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資
，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費 。職業病種類表如附表一。前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機 關定之。」「職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百 分之七十發給，每半個月給付一次；如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害或職業 病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以一年為限。」勞工保險條例第三十四 、三十六條分別定有明文。本件甲○○因職業傷害，富邦公司原向勞工保險局請 領普通傷病給付，嗣於八十九年七月二十八日代甲○○向勞工保險局申覆改為請 領職業傷害補償費，經勞保局核給職業傷病給付二十一萬九千零九十元，富邦公 司另依勞保局所核定之職災給付期間，依甲○○事故前之平均工資每月二萬一千 七百九十一元計，連同勞保局所給付之金額二十一萬九千零九十元，甲○○已領 有二十八萬八千二百二十元之職業災害補償，為兩造所不爭執，並有勞保局書函 附卷可稽（見原審卷一第一九頁）。甲○○上揭領取之金額，均由富邦公司支付 保險費或由富邦公司先為給付，揆諸前揭勞基法第五十九條規定，富邦公司請求 抵充，為有理由。按每月以七萬七千三百一十元，每日以二千五百七十七元計算 ，甲○○請求自八十七年八月二十日計算至八十七年十二月十一日部分，已經富 邦公司抵充，甲○○不得請求（先扣除八十七年八月二十日至十一月十九日止三 個月為二十三萬一千九百三十元【計算式為：000000-00000×3=56290】 後餘五 萬六千二百九十元，再按每日二千五百七十七元計算，可扣除日數為自十一月二 十日起算二十二日至十二月十一日），則甲○○之請求自八十七年十二月十二日 起算部分為有理由。
十一、富邦公司又辯稱：甲○○九十年九月始提起本件訴訟，八十八年九月前之職災 補償請求權已經罹於勞基法第六十一條第一項二年之時效云云。 ㈠按本件富邦公司雖未於原審提出時效抗辯，但如不許其提出顯失公平，故應准許 其提出，核先敘明。次按「消滅時效，因左列事由而中斷：請求。承認。 起訴。」民法第一百二十九條第一項定有明文。依此規定，如有請求、承認、或 起訴之事由存在時，時效即為中斷。
㈡查本件八十七年八月八日職災事故發生後，富邦公司曾於八十九年七月二十八日 承認甲○○之職災補償金而代甲○○向勞工保險局申覆請領職業傷害補償，並出 具相關職災證明文件（見原審北勞調字卷第三頁起原證三），顯見富邦公司已承 認甲○○之職業災害受領補償權，因此，該受領補償權之時效業已因承認而中斷 。再，富邦公司於八十九年十月九日高雄市政府勞工局職災補償爭議調解第一次 調解委員會議中，明確表示：「車小姐受傷後申請勞保一般傷病給付，今年公司 已向勞保局申請勞保職災補償，現正辦理中，基於公司立場，車小姐罹災確屬職 業災害，公司願依勞動基準法規定辦理，…。」此外，並於八十九年十月十五日 第三次調解委員會議中表示：「本公司已為車員辦理勞保職災補償申請，俟勞保 局事實認定其為職災後，願依勞動基準法辦理職災補償。」（見本院卷第三八三 、三八四頁）由此均足認富邦公司業已承認甲○○對其具有職業災害受領補償權 。又查，富邦公司於九十年一月十六日曾發函予甲○○，表明「台端請領職業災 害補償乙事，業經勞保局核定給付八十七年八月十一日起至八十八年十二月三十 一日止該期間之職業災害補償費。現本公司依勞基法第五十九條規定辦理，該期
間應再予補償36,580元（補償計算明細如附件）。」等語（見本院卷第三六七頁 ），依該函所附「職業災害補償計算明細」之三⑵，明列職業災害補償期間為八 十七年八月至八十八年十二月。由此可證，富邦公司亦承認甲○○對其具有職業 災害受領補償權。準此，甲○○八十八年九月前之職災補償請求權，已因富邦公 司之承認，而發生時效中斷之效力。況前揭富邦公司九十年一月十六日函亦拋棄 時效利益，不得再以時效業經完成為由而拒絕給付。十二、綜上所述，上訴人甲○○請求富邦公司自八十七年十二月十二日起至僱傭關係 終止之日止，按月給付七萬七千三百一十元，即無不合，應予准許。其逾此以 外之請求，則為無理由，不應准許。甲○○勝訴部分，兩造陳明願供擔保聲請 宣告假執行及免為假執行，均無不合，應予准許，敗訴部分假執行之聲請失所 附麗，應予駁回。原審判命富邦公司自八十七年八月二十日起至八十七年十二 月十一日按月給付七萬七千三百一十元部分及該部分假執行之宣告，尚有未洽 ，應由本院廢棄，改判如主文第二項所示。至原審其餘判命富邦公司給付部分 ，並依宣告假執行及免為假執行，經核並無違誤，兩造各就此部分上訴，指摘 原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回其上訴。十三、至富邦公司於八十九年四月二十六日終止與甲○○之僱傭關係，及於九十年四 月二十三日終止與甲○○之承攬關係，是否合法？由於甲○○已經於原審撤回 關於確認僱傭關係部分之訴，本院無庸加以審究，因本案事證已臻明確，兩造 其餘主張陳述及所提之證據均毋庸再予審酌，附此敘明。十四、據上論結，本件富邦公司之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為 無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條， 判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十二 日 勞工法庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴
法 官 黃 嘉 烈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日 書記官 倪 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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