臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上字第六七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 羅豐胤律師
王雅泠律師
被 上訴 人 寶僑家品股份有限公司
法定代理人 羅宏斐
訴訟代理人 宋耀明律師
顏志堅律師
賴文萍律師
右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十日台灣
台北地方法院九十二年度勞訴字第十六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月
十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一十五萬三千八百三十二元暨自起訴狀繕 本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤右開聲明三之部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠觀朱筱玉、李蘭香及蔡玉靜於原審之證詞，可知其等購買美樂家公司產品，或係 為討好上訴人，或係自行揣度上訴人心理，上訴人並無運用權勢迫其加入美樂家 公司為會員及購買產品。
㈡上訴人係任職於被上訴人之美容部門，而其使用及介紹他人使用之美樂家公司產 品均為保健食品，此有李蘭香之證詞及被證十三至十六可稽。按被上訴人與美樂 家公司所出售之產品類型雖有部分相同，惟保健食品則為被上訴人所無，況忠誠 義務應體現於勞務給付上，上訴人並無經營、銷售美樂家公司產品，無違反忠誠 義務，於成為美樂家公司會員後，亦未影響於被上訴人公司之績效，而在朱筱玉 等人加入美樂家公司會員後，亦無推薦任何人加入為會員。 ㈢朱麗雪係自請調回原職，非由上訴人降調，況降級之決定非上訴人權限，且其係 調職後始懷孕，朱麗雪與姚熙娜仍任職於被上訴人公司，其證言不公正，又觀吳 雅慧之證詞可知，上訴人對懷孕員工從未有岐視。上訴人於九十一年九月二日主 持區長會議時，並無要求同一區不得有兩名員工同時懷孕，按上訴人又不須負責 美容師休產假時之人力調配，且觀莊娟娟之證詞可知上訴人僅建議懷孕應有計劃 ，而非限制懷孕，亦無歧視之意。
㈣上訴人無迫使李蘭香自行購買被上訴人公司產品，朱筱玉與李蘭香關於此部分之 證述有矛盾，而姚熙娜之證詞不值採信。況李蘭香之業績為嘉南區最後一名，依 被上訴人之獎勵評分標準表（原證九），其自行購買產品可提升自己之績效，而 上訴人所負責之銷貨業績每月平均為五千萬元，李蘭香所言之一百四十瓶洗面乳 營業額僅為十五萬四千元，佔嘉南區銷售業績之0.3%，對上訴人不生任何影響。 ㈤上訴人為美樂家會員時，僅推薦二位親人加入會員，足見上訴人僅為單純之產品 使用者，故無利益衝突情事，上訴人獲有一千三百九十一元之佣金，係因該公司 有廣告回饋金制度，尚難認上訴人在美樂家公司獲有直接之利益，況該利益及情 節均屬輕微。
㈥勞動基準法（勞基法）第十一條第五款之「勞工不能勝任工作」應僅指勞工客觀 上能力、技術等不能勝任，而不含勞工主觀上不能勝任，按勞基法第十一條所規 定者係不可歸責於勞工之解僱事由，若包括後者之情形，則無異混淆勞基法第十 一條與第十二條之分際，亦使雇主得恣意規避終止契約除斥期間之限制及發放資 遣費。上訴人任職期間之工作績效優良，並非不能勝任工作，被上訴人終止契約 並不合法。原判決對勞基法第十一條第五款之擴張解釋造成勞工是否勝任工作， 全憑雇主主觀認定對員工之信賴感是否消失，同法第十二條所定之事由，均足使 雇主對勞工喪失信賴感，如此擴張解釋亦使上開兩條終止契約之事由更加紊亂。 ㈦被上訴人指責之上訴人不當行為均屬主觀上可否歸責於上訴人之事由，且至多亦 僅違反被上訴人公司之人事管理規章（上證二），被上訴人以同法第十一條第五 款終止勞動契約，於法有違。
㈧上訴人違反規則之情形皆為輕微而初次發生，且於被上訴人公司之年資已達二十 三年七個月，又依陳貽蓉之證詞，上訴人對員工管理之問題於八十五年間即改善 ，被上訴人美容顧問人事管理規章第六章第三節第四條第㈩款（上證二）所定之 情事均較「歧視懷孕員工」嚴重，而處分只為一小過，被上訴人以情節較輕且主 觀認定之「歧視懷孕員工」解僱上訴人，亦未予上訴人申辯機會，有違最後手段 性、社會相當性及公平性。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，被上訴人願以上海商業儲蓄銀行東台北分行無記名可轉讓定存單 供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人確有運用權勢或可以調動員工工作地點、決定升遷及考績之權利，迫使所 屬員工加入美樂家公司及購買產品，觀朱筱玉、李蘭香與蔡玉靜於原審之證詞（ 被上證二）可知，其行為已嚴重影響員工財產權、工作權及生存權，且違反對被 上訴人之忠誠義務，亦使被上訴人對上訴人之信賴感喪失。 ㈡員工懷孕時之人力調度為上訴人之職務範圍，而上訴人確有限制員工懷孕及歧視 懷孕員工，觀朱麗雪與姚熙娜之證詞可知（被上證二），莊娟娟因違反被上訴人 員工守則而被資遣，其證詞不足採信。吳雅慧之陳述僅係其個人認知，亦不足作
為上訴人無歧視懷孕婦女之證據。
㈢上訴人在九十一年七月三十日開會時確有為達自己業績而要求李蘭香購買公司產 品之行為，觀朱筱玉、李蘭香與姚熙娜之證詞可知。 ㈣上訴人推薦訴外人李倩倪及趙雲菲加入美樂家公司，復強迫朱筱玉、李蘭香與蔡 玉靜加入美樂家公司及購買美樂家公司產品，使自己及家人獲取佣金，觀原審被 證二十四、二十五可知，無論該金額之名目為何，已足認其確由與被上訴人處於 競爭狀態之美樂家公司獲取直接利益，而違反利益衝突原則。且其既已收取佣金 ，即非為單純之消費者，況從其強迫員工加入之行為觀之，足證其係以經營者自 ㈤勞基法第十一條第五款之規定，依現今實務見解，除包括勞工在客觀上之學識、 品行、能力等不能勝任工作，尚包括勞工在主觀上能為而不為，違反勞工應忠誠 履行勞務給付之義務。又如勞工之行為同時構成勞基法第十一條與第十二條，雇 主自得同時援引二條或以其中一條終止契約，而上訴人之行為該當勞基法第十一 條第五款及第十二條第四款規定，被上訴人為使上訴人領取資遣費，始以勞基法 第十一條終止契約，按被上訴人係於九十一年十月二十一日始知悉上訴人前述行 為，而於同年月三十日資遣上訴人，故即使被上訴人主張勞基法第十二條亦無逾 除斥期間之規定。
㈥上訴人之行為已不適合擔任主管職務，而現今亦無業務經理或區長等職缺可供安 置，況本案係由上訴人下屬申訴，若將其調任職務，實難期待其他員工可安心工 作，而若將其降調為美容師，因其已脫離美容師工作甚久，亦不適當，故被上訴 人實無其他適當工作可安置上訴人，況依勞基法第十五條第五款終止契約，亦無 須以無其他工作可供安置為要件。上訴人管理員工之方式一直有問題，被上訴人 尚曾指派陳貽蓉與高祥欽前往了解，觀陳貽蓉於原審之證詞可知，惟上訴人不知 改正，仍為上開行為，為保障員工權益及上開考量，始資遣上訴人。 理 由
一、本件上訴人起訴主張，其自六十八年三月二十五日起受僱蜜斯佛陀公司，於八十 年七月間，因被上訴人購併蜜斯佛陀公司，乃受僱於被上訴人公司，迄於八十二 年二月間升任為嘉南區經理。被上訴人於九十一年十月三十日以上訴人工作不能 勝任為由終止勞動契約，惟上訴人一向業績良好，且僅為美樂家公司保健用品使 用者，無忠誠義務之違反；獲得廣告回饋金亦無利益衝突情事，況此與不能勝任 工作限客觀能力不足不符。又上訴人並無迫使員工購買被上訴人公司產品，亦未 因員工懷孕而將其降職。縱認上訴人有違反工作規則，惟上開情形皆為輕微且初 次發生，被上訴人突然解僱上訴人，有違最後手段性、社會相當性及公平性，被 上訴人終止兩造勞動契約不合法，爰請求確認兩造僱傭關係存在及被上訴人給付 工資及其利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人利用其身分及權利，迫使其下員工加入與被上訴人具有競 爭關係之美樂家公司，並迫使其等購買美樂家公司產品，已違反對被上訴人公司 之忠誠義務及兩造勞動契約。其並歧視懷孕婦女，復違反公司規定，要求轄下員 工自行購買被上訴人公司產品，此均足認上訴人確有不能勝任工作之情形，經被 上訴人指正未獲改善，始於九十一年十月三十日依勞基法第十一條第五款規定終 止系爭勞動契約等語，資為抗辯。
三、查被上訴人法定代理人為羅宏斐，上訴人原以陸博濤為總經理就所營事務代理公 司為訴訟行為而以之為法定代理人起訴，嗣本件調解無效案移原審民事庭審理時 上訴人即補正以羅宏斐為法定代理人，被上訴人則自始以羅宏斐為被上訴人法定 代理人進行訴訟，並承認上訴人所為訴訟行為，核無不合先予敘明。四、經查被上訴人公司主要是經營家庭清潔用品及化妝品販售業，為上訴人所不爭執 ，復有被上訴人公司基本資料查詢單及公司變更登記表各乙份在卷可查（見原審 九十一年度北勞調字第一七二號卷第三三頁、原審卷第二十頁）。故依勞基法第 三條第一項第八款規定及行政院勞工委員會八十七年十二月三十一日台（八七） 勞動一字第０五九六０五號函示，被上訴人即應自八十七年十二月三十一日起適 用勞基法。再上訴人受僱被上訴人擔任嘉南區區域經理，負責管理督導被上訴人 公司嘉南區業務，係在被上訴人指揮監督下提供勞務，為兩造所不爭，故兩造間 系爭僱傭契約係屬勞基法第二條第六款規定之勞動契約而有勞基法之適用（最高 法院八十九年度台上字第一三０一號判決要旨參照），先予敘明。五、上訴人主張其自六十八年三月二十五日起受僱密斯佛陀公司擔任美容師，嗣升任 為組長、區長、區主任，而於八十年七月間，被上訴人購併蜜斯佛陀公司之營業 及資產後，上訴人仍繼續受僱於被上訴人公司擔任區副理，迄於八十二年二月間 升任為嘉南區區域經理，工作內容為負責督導被上訴人公司嘉義及台南地區業務 、訓練該地區美容師等，被上訴人於九十一年十月三十日以上訴人不能勝任被上 訴人管理職務，嚴重影響被上訴人公司信譽與權益為由，依勞基法第十一條第五 款規定終止系爭勞動契約之事實，業據上訴人提出名片、存證信函各乙份及薪資 單三份為證（見原審九十一年度北勞調字第一七二號卷第十頁至第十六頁、原審 卷第八四頁至第八五頁），並為被上訴人所不爭執，此部分事實堪信為真實。六、關於勞基法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，是否限於勞 工客觀上能力、技術不能勝任工作，或包括主觀上是否忠誠履行勞務給付之義務 之爭議：按「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約。 」勞基法第十一條第五款定有明文。又此款規定之目的係在於當勞工所提供之勞 務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，允許雇主終 止勞動契約，故該勞工是否對於所任工作不能勝任，與可否歸責於勞工無必然關 係。而勞工對於所任工作不能勝任，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、 身心狀況不能勝任工作，尚包括勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反 勞工應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之（最高法院八十年台聲字第二七號裁定 、八十六年度台上字第八二號判決、八十六年度上字第六八八號判決、九十二年 度台上字三五三號判決要旨參照）。依此，勝任工作與否應考量之因素，並非侷 限於勞工能力及技術能否勝任，勞工之本身主觀上之服務態度及是否忠誠履行勞 務給付之義務等亦屬之，上訴人將該條款限縮解釋為僅適用於勞工客觀上能力及 技術上不能勝任之情形，與前揭實務見解相違，自非可採。如該勞工未忠誠履行 勞務給付義務之主觀態度，已使勞雇間之信賴關係喪失時，應認該勞工所提供之 職業上勞動力，已不能達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的， 而無法期待一合理雇主繼續該契約者，則應准許雇主以勞工不能勝任工作為由終 止勞動契約。
七、上訴人主張其經營績效良好，無不能勝任工作情形，被上訴人公司之資遣於法不 合等語，被上訴人則以上訴人不能勝任工作，依法資遣並無不當等語置辯。經查 ：
㈠查訴外人美樂家公司為多層次傳銷公司，被上訴人公司及美樂家公司所出售之產 品，均包括家事用清潔劑及化妝品等，有被上訴人公司及美樂家公司之公司基本 資料查詢單、被上訴人公司變更登記表各乙份在卷可查（見原審九十一年度北勞 調字第一七二號卷第三三頁及第三四頁、原審卷第二十頁至第二一頁），雖項目 不完全一樣，但體類相同，有互相代替性，故被上訴人與美樂家公司係業務上互 相競爭之公司。次查證人即擔任上訴人秘書之朱筱玉證稱：上訴人自九十年九月 、十月間起，常向其介紹美樂家公司之制度及該公司產品，並稱被上訴人公司並 非其等之終身事業，其應找其他事業來發展等語（見原審卷第一六六頁至第一六 七頁）。證人即擔任被上訴人公司轄下區長之李蘭香證稱：九十一年三月間其與 上訴人一起到台南視察業務，上訴人一反常態以很和悅地口氣告訴伊，稱伊之皮 膚很糟糕，應使用一些美容食品加以改善，伊為取悅上訴人而加以附合後，上訴 人遂稱如成為美樂家公司會員，可以較優惠之價格購買該公司產品，於伊順從上 訴人加入美樂家公司成為會員後，上訴人即推薦其使用美樂家公司之清潔用品等 語（見原審卷第一七０頁）。證人即曾任被上訴人公司教育講師等職務、現已離 職之蔡玉靜到場證稱：其於九十一年二月間擔任教育講師期間與上訴人有所接觸 ，因見上訴人在影印資料，遂詢問上訴人該資料之內容，上訴人即向其介紹美樂 家公司之產品等語（見原審卷第一七三頁、第一七四頁）。而證人朱筱玉、李蘭 香及蔡玉靜亦確實因此均加入美樂家公司成為會員，並自九十一年三月間起至同 年十月間止，陸續購買美樂家公司之清潔用品如沐浴精、衣領精及化妝品等，亦 據證人朱筱玉、李蘭香及蔡玉靜（下稱朱筱玉等）證述明確（見原審卷第一六八 頁至第一七０頁、第一七四頁），復有朱筱玉加入美樂家公司之會員顧客協議書 、扣款授權書、朱筱玉繳納美樂家公司會費統一發票、朱筱玉購買美樂家公司產 品發票、美樂家公司銷貨退回明細表、李蘭香加入美樂家公司會員顧客協議書、 李蘭香繳納會費統一發票、朱筱玉退出美樂家公司會員退費及退貨明細表、李蘭 香退出美樂家公司會員退費及退貨明細表、蔡玉靜退出美樂家公司退費及退貨明 細表各乙份在卷可查（見原審卷第三四頁、第四一頁至第四四頁、第四六頁至第 七五頁）。堪認上訴人確有鼓勵其轄屬之上開員工成為被上訴人之競爭對手美樂 家公司之會員，並介紹推銷美樂家公司產品，甚至告知朱筱玉等，不能將被上訴 人公司作為終身事業，應找其他事業發展等情。 ㈡又上訴人雖辯稱係因朱筱玉、李蘭香、蔡玉靜逢迎討好或主觀臆測主管心理，主 動詢問，其因而被動告知云云。然證人朱筱玉證稱：「業績達成、人事調動都是 地區經理來負責…九十年九月、十月份開始如果辦公室只有我們兩人的時候，原 告（即上訴人）就會告訴我美樂家公司主要有清潔、化妝品很好外，還有中午用 餐的時候，只有我們兩人出去吃飯的時候，原告就會告訴我美樂家公司的制度， 平常就會說被告公司（即被上訴人）不是我們的終身事業，應再找其他的第二春 來發展…我認為如果我不讓她高興，不買產品，我會怕她找我麻煩…九十一年三 月六日，原告邀我一起吃飯，又提到美樂家的事情…後來第二次她又和我鼓吹…
原告就說要我加入會員…原告告訴我所謂制度是加入美樂家會員如會員介紹他人 購買產品會有利潤。」「但她會用其他的話讓我感覺有壓力，另三不五時會說如 果不用這些產品的人會怎樣。」「但她的態度讓我認為不買她會不高興。」「不 管何人購買，當然推薦我的上線即原告會有佣金收入，上訴人要我們寫介紹人是 寫原告的媽媽，因原告說怕公司知道會有麻煩。」等語（見原審卷第一六七、一 六八、一六九頁）；李香蘭證稱：「九十一年一月我升上區長時，之前原告（即 上訴人）都沒有教我，她只會說你都不會處理嗎？只會丟問題給我，讓我很無助 ，有時用餐時會打電話給我說哪裡又出問題。九十一年三月份原告安排我到台南 ，之後很和悅的告訴我，我不是不好，只是皮膚很糟糕…後來原告和我說其實皮 膚要改善可以吃些美容食品，如葡萄子或維他命Ｃ，…我為了要取悅原告想說和 她一起用也無妨，原告就要帶我去買這些東西，路上她說如果加入成為美樂家公 司的會員買東西可較便宜…每個月基本要消費三十五個點，我為了要順從她就依 照她指示填寫表格加入會員…我對這些產品不是很有信心…我是為了附和我老闆 （即上訴人）才買，買的是維他命Ｃ、鈣、葡萄子等，這些都是原告推薦我買的 …事後原告會告訴我哪裡作不好，指責都很嚴厲，到了月底會用比較溫和的口氣 問我有無購買產品，我就因為怕她，才會去買產品，也會故意在美容師前吃原告 購買的產品，我認為這是口是心非的生活方式。」等語（見原審卷第一七○頁） ；蔡玉靜證稱：「原告（指上訴人）有和我推薦美樂家公司的產品…原告說可作 體內環保，因為她是老闆，我自己不會想嘗試，…原告說新光三越要設一個櫃少 一個講師，一般美容師都想去百貨公司，因為比一般店家好，一方面學得較多， 一方面業績可衝得較快，我完全是因為怕沒有買產品不能去百貨公司上班，也因 為她是老闆就加入會員買產品，我每個月大約買一千五或一千六左右，我只有一 兩樣洗衣或洗澡用品會用而已，其他東西沒有用」「原告比較有威嚴，比較兇， 我怕她會生氣才買的。」「當時和原告無上下屬關係，但已經確定要到原告地點 上班。」「我如果忘記買，原告會幫我買再拿到我住處…如果這個月沒有買到三 十五點，美樂家公司會寄東西給我」「當時原告叫我勾哪邊我就勾，我並沒有仔 細看完。」等語（見原審卷第一七三、一七四頁），足見朱筱玉、李蘭香、陳玉 靜等係因迫於工作上上訴人之權利不得已而購買本身不實用之物品，此與一般因 生活需求而購買物品並不相同，上訴人所云係因朱筱玉、李蘭香、陳玉靜逢迎討 好，主動詢問而被動告知，購買他公司產品無利益衝突云云，顯係卸責之詞，不 足採信。又介紹朱筱玉等人加入美樂家公司成為會員者實際上雖為上訴人，但上 訴人告知朱筱玉等人稱怕被公司知道後有麻煩，遂要求朱筱玉等人填寫鄭緩或趙 雲菲為介紹人，亦據證人朱筱玉證述明確（見原審卷第一六九頁），並有會員顧 客協議書及扣款授權書數份在卷可查（見原審卷第三四頁、第四五頁）。足證上 訴人明知其上開推銷美樂家公司產品等行為，為被上訴人公司所不允許，但仍故 意違反其對被上訴人公司應盡之忠誠義務而為上開推銷美樂家公司產品等行為， 並以填寫他人為介紹人之方式加以掩飾。
㈢上訴人雖主張朱筱玉、李蘭香及蔡玉靜業績不好，有職務不保之虞，故為上開虛 偽證言云云。惟查證人朱筱玉及李蘭香之九十一年度績效等級均列「優」等，有 美容顧問績效等級表及區長／區主任績效等級表各乙份在卷可查（見原審卷第一
二一頁至第一二二頁），至蔡玉靜已由被上訴人公司離職，自無職務不保之情存 在，上訴人此部分主張，僅屬臆測之詞，自不足取。上訴人雖舉證人陳貽瑢、莊 娟娟及吳雅慧之證言，主張其從未向公司員工介紹推銷美樂家公司產品云云。惟 查證人陳貽瑢、莊娟娟及吳雅慧雖均到場證稱上訴人未向其等介紹推銷美樂家公 司之產品，但亦證稱不知上訴人是否有向他人介紹推銷美樂家公司之產品等語（ 見原審卷第一七七頁、第一七八頁及第一八０頁），且證人陳貽瑢於八十五年間 即已調離上訴人任職之嘉南區，亦據陳貽瑢證述屬實（見原審卷第一七八頁）， 而上訴人推銷美樂家公司產品之時間係於九十年間及九十一年間，則證人陳貽瑢 自無從知悉上訴人有推銷美樂家公司產品之情事，是尚難僅據證人陳貽瑢、莊娟 娟及吳雅慧之證言為有利於上訴人之認定，故上訴人此部分主張，仍不足取。 ㈣又被上訴人公司訂有利益衝突原則，該原則第一條明文規定：「服務提供者或他 們的家庭成員不應該在P&G（被上訴人公司）競爭對手公司或對P&G所僱用的任何 供應商或客戶有任何的直接所有權或直接利益。」該原則並經上訴人簽名確認， 已成為兩造間勞動契約之一部，有該原則及上訴人不爭執為真正之簽署函乙份在 卷可查（見原審九十一年度北勞調字第一七二號卷第三八頁至第四十頁）。再查 上訴人自九十年八月三十一日起加入訴外人美樂家公司成為該公司之會員，迄於 九十一年一月二十日始將經營權轉讓與其母親鄭緩，有美樂家公司九十二年六月 二十六日九十二美法字第六二七號函在卷可查（見原審卷第二四三頁）。又美樂 家公司設有佣金制度，只要會員（即俗稱之上線）推薦新人（即下線）加入成為 會員，或下線購買一定比例之產品，則上線可獲得相當高比例之佣金回饋，而上 訴人加入美樂家公司成為會員期間，可視上訴人推薦之顧客人數、顧客每月購買 公司產品之數量、金額及其所建立之行銷組織效率等，獲取包括產品推廣佣金、 優惠套裝推廣佣金、組織佣金、個人推薦獎勵金、單次晉階佣金及先鋒佣金等利 潤，有美樂家公司佣金制度介紹及九十二年六月二十六日九二美法字第六二七號 函在卷可查（見原審卷第三五頁至第四十頁、第二四三頁）。經查上訴人於其為 美樂家公司會員期間，先後於九十年十二月十五日及九十年十二月十六日分別推 薦訴外人李倩倪及趙雲菲加入美樂家公司，並因其等消費美樂家公司產品，上訴 人因此獲得約千餘元之佣金收益，另上訴人在朱筱玉、李蘭香及蔡玉靜等三人加 入美樂家公司後，按月使該三人購買美樂家公司產品，使上訴人及其家人自美樂 家公司收取佣金，其中上訴人母親鄭緩更是自朱筱玉等三人加入美樂家公司至退 出美樂家公司期間，每月均有數千元之佣金收入，有美樂家公司九十二年六月二 十六日九二美法字第六二七號函、九十二年五月二十七日九二美法字第五二七號 函暨所附之電腦統計報表在卷可查（見原審卷第二四三頁至第二四六頁、第二一 一頁至第二一二頁），堪認上訴人確已由與被上訴人處於競爭狀態之美樂家公司 獲取直接利益，業已違反被上訴人公司之上開利益衝突原則第一條規定。上訴人 雖主張其自美樂家公司所獲取者僅是些微利益，依被上訴人公司利益衝突原則第 一條後段規定，此項收益並不違法云云，惟查被上訴人公司之利益衝突原則第一 條後段雖規定：「服務提供者對其工作單位以外的競爭對手公司的些微投資，或 是透過基金的投資，一般而言，不代表有利益衝突。」（見原審九十一年度北勞 調字第一七二號卷第三八頁之利益衝突原則規定），然所謂投資，係指現在以金
錢等有價物品或技術等之付出，使將來能取得因此所衍生之報酬，但上訴人所獲 得之上開收益，係其以美樂家公司會員之身分再介紹他人成為會員，而因該他會 員購買產品因此所獲得之佣金，自非此所謂投資，上訴人此部分主張，自不足取 。上訴人又辯稱加入美樂家公司僅為單純之消費者，自美樂家公司獲取之金額為 廣告回饋金云云，惟依美樂家公司九十二年六月二十六日九十二美法字第六二七 號函旨，上訴人佣金來源包括推薦顧客之人數、每位顧客每個月購買公司產品量 及建立行銷組織的效率，既然上訴人曾自美樂家公司收取佣金，即非僅為單純之 消費者，且無論該等自美樂家公司領取之金額名稱為何，均無礙上訴人藉前述使 員工加入美樂家公司及購買美樂家公司產品，使其與家人自美樂家公司獲取利益 ，違反被上訴人利益衝突禁止原則之事實。上訴人雖再云上開利益衝突原則第一 條規定關於規範上訴人之家庭成員部分，其不當擴張上訴人之義務，因侵害上訴 人之家庭成員之工作權及財產權而無效云云，惟按法律行為之一部無效者，全部 皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效（民法第一百十一 條規定參照）。上開利益衝突原則第一條所規範之範圍雖包括上訴人之其家庭成 員，但縱如上訴人所述該部分限制係屬不當應為無效，然將該部分除去後，所餘 規範上訴人之部分仍可成立有效，上訴人仍負有不能自被上訴人之競爭公司取得 直接利益之義務，上訴人此部分主張，仍不足取。 ㈤查上訴人於九十一年九月二日召開區長及級長會議時，以倘同一地區同時有兩名 員工懷孕者，會影響該區評估績效為由，要求員工必須有完善之懷孕計劃，為上 訴人所不爭執，上訴人雖稱只是要員工懷孕必需有計劃，從未限制屬下員工懷孕 云云。惟查證人朱麗雪證稱：「原告（指上訴人）說同一區如有兩人以上懷孕就 會影響考績的評估」，證人姚熙娜證稱：「九月二日的會議原告有說同一區不能 有兩個以上懷孕，否則會影響區域績效，區域績效是指影響到我個人區長的績效 。」等語（見原審卷第一七五、一七六頁），足證上訴人確實有限制員工懷孕， 侵害員工權益行為。至於證人莊娟娟雖證稱：「我有參加（九十一年九月二日區 長會議），原告只是提到懷孕要有計畫，但沒有限制不能有兩人以上懷孕」云云 ，然懷孕並非均可操控受孕時間，上訴人若非限制員工懷孕，又如何有完善之懷 孕計劃？況朱麗雪於九十一年八、九月間，約懷孕八個月，站在服務之專櫃外面 散發廣告單，竟遭上訴人指責懷孕情形下還散發傳單，當場造成朱麗雪身心受創 ，此由證人朱麗雪證稱：「當時我剛好懷孕，九十一年八月份告訴我大肚子很難 看，叫我不要再發傳單，我擔心生產完不能回來上班…之前吳淑玲小姐就有這種 情形，生產完問其台北有缺看他要不要去…後來調到台南，原來他是在嘉義，和 他家還是有一段距離。」等語（見原審卷第一七五頁），證人姚熙娜亦證稱：「 朱小姐發傳單地點是我的轄區，我和原告去巡…原告就直接指責朱小姐說大肚子 還發傳單很難看…原告不應該以此來指責朱小姐。」（見原審卷第一七六頁）， 上訴人辯稱係為朱麗雪健康著想，不宜久站，其為善意之表示云云，顯屬卸責之 詞，不足採信。至於吳雅慧雖證稱：「其他懷孕員工據我所知原告並無作任何不 合理之要求」云云，然其亦證稱「我只是就我知道部分來作說明，其他人我不清 楚」，顯見吳雅慧有關上訴人未對懷孕婦女為不合理要求之認知，僅限於其個人 狹隘所知之範圍，並不足以作為上訴人確實無歧視懷孕婦女之證據。從而，上訴
人擅自訂立禁止同一區兩名員工同時懷孕之規定，違反被上訴人公司保障婦女政 策，堪予認定。
㈥再查被上訴人公司禁止員工為達規定之業績自己購買公司產品，為兩造所不爭執 ，上訴人雖辯稱從未要求上訴人自掏腰包購買公司產品云云，惟證人李蘭香證稱 ：「九十一年七月時，有洗面乳得銷售禁（競）賽，我們有五個區，．．只有我 這個區沒有達到，開會時我告訴原告沒有達到一百四十瓶，原告就很生氣的說『 妳那一區旗下的美容師每個人買一買，洗面乳又這麼便宜…自己買都划算，妳告 訴我要我買幾瓶』」等語（見原審卷第一六九、一七０頁）。另證人即當時亦在 現場之上訴人轄下區長姚熙娜證稱：「當時氣氛不是很好，印象最深的是原告和 李小姐說你怎麼那麼呆自己去買不就好了」等語（見原審卷第一七六頁）。證人 朱筱玉則證稱：「九十一年七月三十日開會時…我在外面辦公室有聽到很大的聲 音，『妳到底要我買幾瓶』，這是原告說的，但事後到三十日統計某區還少了三 十瓶，原告回答說有無搞錯，要找經濟能力較好之美容師來買…之前有達不到就 被罵哭的事情」等語（見原審卷第一六七、一六八頁），堪認上訴人於九十一年 七月間之區長會議時，確實有告知李蘭香可以自己及旗下美容師購買洗面乳之方 式達到業績，則上訴人此部分之管裡方式已違反被上訴人公司之規定。上訴人雖 稱證人朱筱玉及李蘭香之證言不符，不能採信云云；惟查證人朱筱玉當時並未在 會場，則其僅聽到上訴人所說之最後一句即上訴人反問李香蘭要上訴人買幾瓶部 分，不得以此即謂證人朱筱玉及李蘭香證言不符。至朱筱玉雖證稱李蘭香所負責 區域之洗面乳銷售業績距離公司規定約三十瓶（見原審卷第一六七頁），與李蘭 香所稱之一百四十瓶不符，但朱筱玉此部分證言係指該次開會之後所再統計之數 字，業據證人朱筱玉證述明確（見原審卷第一六七頁），自與李蘭香所指在開會 中討論之一百四十瓶統計之時間點不同，亦不得以此否認證人證言之真正。至上 訴人以姚熙娜仍為被上訴人之受僱人，而否認其證言真正部分，查姚熙娜之證言 與李蘭香、朱筱玉相符，核屬真實，上訴人此部分主張，僅是臆測之詞，仍不足 取。
㈦上訴人自八十二年二月間即已升任為被上訴人公司嘉南區區域經理，負責督導管 理被上訴人公司之嘉義及台南地區業務，故上訴人為被上訴人公司所僱用具有一 定裁量權限之高級主管，可見兩造間之勞動契約有相當之信賴關係存在，但上訴 人竟故意違反其對美樂家公司之忠誠義務及被上訴人公司之利益衝突原則，鼓勵 其轄下員工加入與被上訴人公司處於競爭關係之美樂家公司成為會員，並推銷其 轄下員工購買美樂家公司之產品，上訴人亦由美樂家公司獲取佣金收益。上訴人 復違反被上訴人規定，指示其轄屬員工可以自己購買被上訴人公司產品之方式達 到公司規定之業績，已足使被上訴人公司對上訴人之信賴感喪失，故被上訴人已 不能由上訴人所提供之職業上勞動力獲取客觀上之合理經濟目的，堪認上訴人確 有勞基法第十一條第五款勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情事，被上訴人於 九十一年十月三十日以上訴人對於所擔任之工作不能勝任為由終止系爭勞動契約 ，即屬有據。
八、上訴人雖主張基於解僱的最後手段性及社會相當性，應在無其他適當工作可供安 置上訴人之情況下，被上訴人方可終止系爭勞動契約云云。惟查上訴人對於被上
訴人公司尚有其他工作可供安置，不能舉證證明之，況上訴人對於所任工作不能 勝任之部分原因係因其違背對被上訴人應負之忠誠義務及違反被上訴人公司之利 益衝突原則，致被上訴人對上訴人之信賴感喪失，在此情況下，自難期待被上訴 人公司再安排其他工作予上訴人。且被上訴人公司為解決上訴人管理上之問題， 曾指派其直屬長官陳貽蓉及高祥欽前往瞭解並約上訴人請其改正，業經證人陳貽 蓉證述無誤（見原審卷第一七八頁），詎上訴人於任職被上訴人公司期間，同時 加入美樂家公司經營直銷事業之行為，已違反被上訴人公司之利益衝突原則，且 為規避利益衝突規定，先自行退出美樂家公司，次將直銷經營權移轉予其母親鄭 緩，再使朱筱玉等人以其母親及其妹趙雲菲為推薦人，強迫渠等購買產品，使其 母親及妹因此獲得佣金，使其下屬同陷於違反利益衝突規定之窘境，情節堪認重 大，同時審酌被上訴人歧視懷孕員工，禁止同一區兩名員工同時懷孕，以及為達 業績目標，強迫員工自掏腰包購買公司產品，嚴重影響員工工作權及財產權等情 ，實已不能勝任其主管工作，且衡其情節顯然嚴重，被上訴人公司加以資遣，自 屬合法有據，且無過當之處，上訴人此部分主張，自不足取。九、綜上所述，上訴人確有勞基法第十一條第五款對於所擔任之工作不能勝任之情事 ，被上訴人於九十一年十月三十日終止系爭勞動契約，即屬有據，上訴人請求確 認兩造間系爭僱傭契約存在，並依兩造間之勞動契約請求被上訴人給付九十一年 十一月份及十二月份之工資共十五萬三千八百三十二元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬無據，應予駁回 。上訴人假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。原審為上訴人敗訴 之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，均毋庸再予論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十六 日 勞工法庭
審判長法 官 黃 嘉 烈
法 官 陳 金 圍
法 官 王 仁 貴
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日 書記官 倪 淑 芳
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