臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈡字第一三七號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 吳誠修律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 洪三財律師
黃陽壽律師
右 一 人
複 代 理人 洪文浚律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年八月五日臺灣板橋地方
法院八十七年度訴字第二四四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，
本院於九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落台北縣新莊市○○段八五四地號土地，暨其上門牌號碼台北縣新莊市○○路二二八號附圖Ａ部分所示面積七四．０三平方公尺之鐵皮屋及Ｂ部分所示面積二五．五三平方公尺之含夾層鐵皮屋全部拆除，將上開土地返還上訴人。被上訴人應自民國八十六年九月一日起至返還前項土地之日止按月給付上訴人新台幣壹萬陸仟貳佰貳拾捌元，其中已到期部分，並自民國八十七年二月十三日起按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付於上訴人供擔保新台幣壹佰貳拾萬元後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣參佰陸拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落台北縣新莊市○○段第八五四地號土地，暨其上門牌號碼為台 北縣新莊市○○路二二八號如附圖Ａ部分所示面積七四．０三平方公尺之鐵皮屋 及Ｂ部分所示面積二五．五三平方公尺之含夾層鐵皮屋全部拆除，將上開土地返 還上訴人。
三、被上訴人應自八十六年九月一日起至返還前項土地之日止按月給付上訴人四萬零 五百七十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利 息。
四、上訴人願供擔保請宣告准予假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：一、被上訴人無權占有系爭土地：
㈠查被上訴人雖曾為系爭土地之共有人，但因他共有人吳寶結、顏春裕依土地法第
三十四條之一第一項規定出售本件土地之全部，被上訴人未表示異議，亦未行使 其共有人之優先承買權，無異即同意其將因系爭土地出售而喪失系爭土地共有權 ，依民法第七百六十五條之反面解釋，被上訴人不得再本於共有人之地位占有使 用系爭土地，從而被上訴人占有使用系爭土地即無合法權源，自屬無權占有。又 被上訴人係以系爭土地為其分管為由置辯，惟姑不論被上訴人就所謂分管之事實 並未舉證以實其說，被上訴人既已喪失系爭土地之共有權，即非共有人，自無所 謂分管可言，被上訴人之辯解顯然不能成立。
㈡次查被上訴人於歷審提出之族譜、日據時代
，充其量均祇能證明被上訴人或其先人在系爭土地上建造土造房屋之事實，並無 任何具體證據證明被上訴人就系爭土地與他共有人有協議分管之契約存在，或其 曾得到他共有人「全體」之同意占有系爭土地之特定部分。另被上訴人於近年來 占有系爭土地之特定部分建造系爭鐵皮屋，係在上訴人取得全部土地所有權之前 ，揆諸最高法院七十四年第二次民事庭決議已屬無權占有，不因上訴人受讓系爭 土地取得所有權而蛻變為有權占有，故被上訴人無權占有系爭土地之事實至為明 確，此與被上訴人原就系爭土地之持分面積多寡？其使用範圍有無超過其持分面 積無關。
㈢最高法院前次發回意旨已明確指明，本件顯與土地、房屋同屬一人，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣與不同之人之情形有別，並無最高法院四十八年台上字 第一四五七號判例之適用，自應以此法律上判斷為判決基礎，而修正民法第四百 二十五條之一第一項之規定，不過將前開判例意旨條文化而已，因此本件無適用 民法第四百二十五條之一第一項規定之餘地。況該條所謂土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋同時或先 後讓與相異之人云者，係指讓與土地或房屋之契約成立當時，該土地或房屋同屬 一人所有而言，而本件上訴人與前手吳寶結、顏春裕訂立土地買賣契約當時，土 地為吳寶結、顏春裕、被上訴人及其他共有人共有，系爭鐵皮屋則為被上訴人所 建，顯然不符土地及其土地上之房屋同屬一人所有之情形。至於被上訴人所主張 系爭土地及土地上之房屋原屬其先祖一人所有一節，被上訴人並未舉證證明之， 且系爭鐵皮屋為被上訴人所建，故其辯解已不能成立。二、被上訴人關於分管之主張不足採信：
㈠被上訴人雖主張系爭土地原為其先祖陳元享所有，自清朝道光年間即遷居於系爭 土地，並於系爭土地上興建正廳及護龍云云，惟被上訴人提出之族譜，上訴人否 認其真正，況該所謂族譜或
之譜系，及被上訴人或其父親曾設
鉎之證言亦不足以證明系爭土地為陳元享所有及其在土地上建造房屋；另由被上 訴人所提出之日據時代土地登記簿謄本之記載，系爭土地在日據時代明治四十五 年六月十日即登記為陳揮六等六人共有，每人持分六分之一，因此該土地登記簿 謄本不僅不足以證明系爭土地為陳元享所有之事實，反證明系爭土地自始即為陳 揮六等六人共有，被上訴人之主張顯然不足採信。 ㈡系爭房屋構造為鐵架上蓋烤漆板之鐵皮屋，作為汽車保養廠使用，而鐵架烤漆板 乃現代之建材，足見系爭房屋並非被上訴人之祖先所建，從而被上訴人所舉證人
陳遠銼所供系爭土地上之房屋已蓋很久，是土塊牆蓋的，顯然不實。被上訴人又 提出系爭房屋之房屋稅繳納通知書，主張伊為系爭房屋之納稅義務人，惟並不足 以證明系爭房屋為其先祖陳元享所建之事實。況被上訴人既自承為系爭房屋之納 稅義務人，則參諸房屋稅條例第七條規定及系爭房屋為鐵皮屋之事實，系爭房屋 為被上訴人所建，至為明確。
㈢另證人陳環、陳遠鉎所證僅是被上訴人占有系爭土地之事實而已，至於所謂「祖 先有講，各人分到那裡，對房屋所占的土地即有使用權」云云，既未能證明系爭 土地是第幾代的共有人協議分管？如何分管？何一共有人分管何部分？祇是附和 被上訴人之陳述而已，顯然毫無證據證明力可言。至於系爭房屋存在系爭土地多 年，土地共有人未提出異議，並非當然導出系爭土地共有人間有分管協議之結論 ，從而證人陳遠鉎所謂每年農曆十月十九日開宗親會，對分到的結果均沒有意見 ，亦得不出系爭土地前共有人之間有分管協議之結論。三、綜右所述，被上訴人並無合法權源使用系爭土地，其所引學者之見解，均係以共 有人分管協議之存在為前提，系爭土地之前共有人並無分管協議有如前述，則被 上訴人所引前開學者見解即毋庸斟酌。
四、末查，查系爭土地申報地價每平方公尺四八，九００元，被上訴人占有九九‧五 六平方公尺，共值四，八六八，四八四元，依土地法第一百零五條準用同法第九 十七條規定，按上開土地申報地價總值年息百分之十計算，被上訴人應自上訴人 取得系爭土地之日即八十六年九月一日起，按月給付上訴人四萬零五百七十元之 不當得利並加計遲延利息。
參、證據：援用歷審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、查本院前審判決，固以兩造無買賣關係，認上訴人不得本於買賣關係請求被上訴 人交付土地，然其僅係對上訴人所提出之攻擊方法於判決理由欄內記載其法律上 意見而已，並未以之作為判斷上訴人物上請求權不存在之依據，況此項法律意見 亦不影響判決之結果，縱有可議之處，依民事訴訟法第四百七十七條之一規定， 亦不得以之廢棄原判決，最高法院以之為廢棄論據理由之一，亦嫌未洽。二、另查被上訴人因取得祖產之房屋，而基於分管協議自始合法使用系爭土地達數十 年，業經被上訴人舉證證明在案。最高法院認該判決未詳加查明審究，遽謂被上 訴人使用系爭土地，並非無權占有云云，亦屬誤會： ㈠系爭土地原為被上訴人先祖陳元享所有，系爭房屋則為陳元享所建之護龍部分， 是系爭土地及房屋自始為同一人所有，業經被上訴人提出族譜為證，而該族譜早 在民國六十四年即印行，不可能為本件訴訟而造假。另系爭土地於日據時期明治 四十五年（公元一九二一年）六月十一日辦理最初理保存登記時，係登記為陳元 享之六房子孫共業，與被上訴人族譜所載先祖陳元享逝世後，始分析為六大房共 業之情形相符，更足證系爭土地原為先祖陳元享所有無疑。至於系爭房屋乃陳元
享所建之護龍部分，亦經證人陳環於原審證實在案，且系爭房尚有當初興建之土 塊牆，可資佐證其為陳元享所建無疑。
㈡又查，系爭土地於日據時期辦理最初保存登記時之地號為興直堡頭前庄土名頭前 八百九十三番，而業主陳子鑑、陳強（即被上訴人之先祖父）、陳神助等人之住 所，乃設於興直堡頭前庄土名頭前八百九十三番地，即彼等係住於系爭土地上之 房屋內；參以被上訴人之先父陳衍鈕於日本昭和十五年（即民國二十九年）與兄 長分家後之
時之
照圖，均可佐證系爭房屋確由先祖陳元享興建而存在至今。 ㈢被上訴人之先祖陳元享於系爭土地興建房屋後，歷經家族分產，房屋歸部分子孫 所有，系爭土地則一併歸分得房屋者占有使用，而相傳迄今。從而系爭土地原共 有人間顯有分管協議存在，且依該分管協議之約定，系爭土地係由取得祖產之房 屋者占有使用，有證人陳環及陳遠鉎證詞可證；另系爭土地目前仍有眾多被上訴 人之族人共同居住，且每年農曆十一月十九日均會聚集於系爭土地舉行祭祖，從 未有人對系爭土地之使用提出異議，衡諸民法第九百四十三條、第九百五十二條 規定，應推訂系爭土地有分管協議存在。況「主張契約關係之存在者，雖不能證 明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自 不容契約當事人無端否認」，此有最高法院二十一年上字第三０四六號判例可參 ，準此，依原共有人間之按分管契約長久互相容忍、互不干涉之事實，亦足以推 定其分管契約關係之存在。
㈣系爭土地之面積為二三四九‧０六平方公尺，被上訴人原持分二十四分之一，則 被上訴人原持分之面積為九七‧八八平方公尺，而系爭房屋使用系爭土地之面積 為九九‧五六平方公尺，與被上訴人原持分之面積相當，足證被上訴人係基於分 管協議使用系爭土地，絕非無權占用。
㈤又系爭土地係由共有人吳寶結、顏春裕共同依土地法第三十四條之一之規定出賣 予上訴人，惟其等先前於購買系爭土地時，並未依法通知其他共有人，使其他共 有人喪失行使優先承買權之機會，已有違法事由存在。再者，共有人吳寶結、顏 春裕於七十七年底購買系爭土地迄於八十六年間處分系爭土地，從未對被上訴人 房屋之使用系爭土地提出任何異議，顯亦承認有土地分管協議存在，則上訴人購 買系爭土地即應繼受其前手之權利義務而受分管協議之拘束。況系爭房屋早經編 定門牌在案，且被上訴人為系爭房屋之納稅義務人，有房屋稅繳納通知書可稽， 並證系爭房屋確屬合法建物，且為被上訴人繼承所有。 ㈥至於最高法院發回意旨提及系爭房屋及土地同屬一人後，嗣又如何分管，何人分 管何部分云云，其於系爭土地原共有人間所存在之分管契約關係毫無影響。蓋所 謂分管契約，凡因共有物管理所成立之契約均屬之，不論約定共有人各別占用共 有土地，或由部分共有人占用，或僅由一名共有人占用，甚或交由非共有人占用 ，均得成立分管契約，此觀學者謝在全之見解自明。本件系爭土地原共有人間之 分管契約內容相當具體明確，分管方式即由取得祖產房屋之人占用土地，至於各 人所分管之部分，則為所分得房屋坐落地點之位置及範圍，且為各共有人所遵守 ，並無最高法院發回意旨所指如何分管，何人分管何部分不明等情形。
三、另查，被上訴人自始合法使用系爭土地，上訴人不得請求拆屋還地： ㈠系爭房屋原為被上訴人之先祖陳元享遷居於系爭土地所興建，其後歸被上訴人繼 承取得，系爭房屋與土地自始屬同一人所有，已如前述，則本件自有最高法院四 十八年台上字第一四五七號判例之適用，上訴人依法不得請求拆屋還地。另按， 房屋與土地原屬同一人所有，雖已分別歸屬不同所有人，嗣後不問再行轉讓土地 或房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人，或房屋所有權之承受人對土地所 有人，均繼續其原來之法律關係，仍應依上開判例，視為土地所有人同意房屋所 有人繼續使用土地，有最高法院八十九年度台簡抗宇第二號判決足資參照。 ㈡縱認因系爭土地變更為先祖陳元享子孫分別共有後，造成系爭房屋與土地在法律 上已非屬同一人所有，惟實務上認共有人之一在共有土地上興建房屋，在社會觀 念上常被認為同屬一人所有，又其房屋利用基地之關係，亦無明顯之法律關係， 為顧全社會經濟利並避免爭端及拆屋起見，應認被上訴人對於該房屋之基地，已 有地上權之設定為宜，並應比照最高法院四十八年台上字第一四五七號判例辦理 ，就此學者亦持相同見解。
㈢再按，土地與房屋為個別之不動產，各得為單獨交易之標的，處分土地之效力不 能及於其上之房屋，故原共有人吳寶結、顏春裕之出賣及移轉登記系爭土地與上 訴人，對於系爭房屋之權利自無任何影響。且依後手之權利不得大於前手、繼受 取得之法理，前手之原共有人吳寶結、顏春裕既應容忍被上訴人以系爭房屋使用 系爭土地，則後手之上訴人自繼受其前手之權利之限制，亦不得要求拆屋還地。 且上訴人明知系爭土地上有系爭建物合法占用，此由上訴人於原審所提出與訴外 人吳寶結、顏春裕簽訂之土地買賣契約書第七條可證，則上訴人仍故意買受，自 應繼受該土地原有利用關係。尤以系爭土地多達七百餘坪，上訴人大可僅購買吳 寶結、顏春裕之應有部分，再請求分割系爭土地，並無強買被上訴人應有部分之 必要，上訴人捨此不為，又要求被上訴人拆屋還地，更違誠信，且欠缺保護之必 要，於法自不足取。
四、上訴人一再空言主張被上訴人無權占有系爭土地云云，於法實無理由： ㈠查上訴人自始不同意他共有人吳寶結、顏春裕出售系爭土地，係因負擔不起系爭 土地價款，而無力行使優先承買權，致系爭土地被迫出賣予上訴人。另民法第七 百六十五條規定已明示所有權人之使用、收益權應受「法令限制」，而最高法院 四十八年台上字第一四五七號，及民法第四百二十五條之一均屬所謂「法令限制 」，從而被上訴人雖喪失系爭土地共有人之身分，仍得本於上開規定，合法占有 使用系爭土地，自非所謂無權占用。
㈡另按，系爭土地由上訴人受讓時，已有分管契約存在，且上訴人明知系爭土地有 系爭房屋占用，依最高法院四十八年台上字第一六０五號判例意旨，上訴人自應 受該分管契約之拘束，系爭房屋乃有權占用系爭土地，上訴人依法不得要求拆屋 還地。至於上訴人主張被上訴人已喪失系爭土地共有權，無所謂分管可言云云， 惟依上開判例意旨，受讓人應繼受共有物原有之利用關係，則上訴人於受讓系爭 土地後，自應繼受系爭土地原有利用關係，系爭房屋仍屬合法占用。 ㈢又查最高法院前次發回意旨，認本件與土地、房屋同屬一人，而將土地及房屋分 開同時或先後出賣與不同之人之情形有別，前審遽引用最高法院四十八年台上字
第一四五七號判例，自有可議云云，乃最高法院誤信上訴人所提被上訴人於系爭 土地出賣後，自行在系爭土地上建屋使用之不實主張，所造成之誤會。最高法院 本次發回意旨，亦不認為本院前審判決法律見解有何錯誤之處，上訴人主張依最 高法院前次發回意旨本件無適用民法第四百二十五條之二第一項規定之餘地云云 ，顯無可採。
㈣再查，被上訴人所提出之被上證三日據時代土地登記簿謄本，雖記載系爭土地為 陳揮六等六人共有。惟其係因先祖陳元享早於清道光丙戌六年（公元一八二六年 ）逝世，故於明治四十五年（公元一九二一年）六月十一日辦理系爭土地保存登 記時，乃依法登記為生存之六大房子孫共有。上訴人主張依前開土地登記簿謄本 ，足見系爭土地為陳揮六等六人所有云云，顯屬無稽。 ㈤上訴人以系爭房屋之構造為鐵架烤漆板，推論系爭房屋乃被上訴人所建云云。惟 系爭房屋乃先祖陳元享所建之護龍部分，業如前述，嗣因遭颱風毀損，被上訴人 始加以翻修，有證人陳環及陳遠鉎證詞可稽，且系爭房屋尚留有原始之土塊牆， 故不能以翻修而添附其他建材，即否定系爭房屋為先祖陳元享所建之事實，縱認 系爭房屋因翻修造成性質上之變更，系爭房屋仍本於合法權源占用系爭土地。五、況且系爭土地之原共有人自日據時代起，即不得請求被上訴人返還系爭土地，上 訴人自應繼受其前手之權利限制，其請求被上訴人拆屋還地亦無理由： ㈠按被上訴人因繼承取得祖產之房屋，自日據時代起即占有使用系爭土地，而依當 時之日本法令，共有人中一人或少數人，占有共有物之全部用益者，因其基於共 有權之性質，依自己之應有部分對於共有物有使用收益權，自得占有共有物，其 他共有人不得請求其交還共有物，則其他共有人自日據時代起業已不得本於所有 權請求被上訴人返還系爭土地，上訴人自應繼受其前手之權利義務，而受相同之 限制，上訴人主張本件並無日本法令之適用，顯昧於台灣受日本統治時期，係應 適用日本法令而非我國法之事實，自屬於法不合。至於被上訴人所引用之日本昭 和五十九年間之判例，乃具有法律效力，係日本實務之一向見解，上訴人主張該 判例非日本法令，且非日據時期之判例，本件不得援用云云，亦不足採。 ㈡另查系爭房屋既為被上訴人先祖所遺留之祖厝，其占用系爭土地已一百餘年，縱 認或系爭房屋乃無權占用系爭土地，惟原共有人於日據時期逾二十年以上未行使 所有權請求拆屋還地，依日本民法之規定，其請求權亦罹於時效消滅，被上訴人 自得援用此項時效完成之抗辯，而拒絕拆屋還地之義務。六、查被上訴人之占有使用系爭土地，係本於所有權人即上訴人同意之正當權源，並 非無權占用。縱認被上訴人因占用土地而獲得不當得利，其亦僅相當於租金之利 益，衡諸系爭土地之地理環境，其租金應在土地申報地價總值百分五以下，上訴 人以土地公告現值計算系爭土地之租金，且以土地總值百分之十計算，顯屬於法 不合。
七、末查，土地法第三十四條之一之立法目的，固在促進土地之利用，惟本件系爭土 地業已興建房屋，且有被上訴人及眾多族人居住，顯已有效利用，而不屬土地法 第三十四條之一之規範目的。又上訴人明知系爭土地乃被上訴人之族人世代居住 ，其上並有被上訴人先祖所建房屋，正廳之內尚奉祀神明及祖先，竟強買系爭土 地，進而要求拆屋還地，顯違善良風俗，且其亦拒不與被上訴人及族人洽談土地
使用事宜，遽行提起訴訟請求拆屋還地，顯屬濫行訴訟。況上訴人僅對被上訴人 提起本件訴訟，亦不能達使用系爭土地之目的，於其自己並無何經濟利益，卻造 成被上訴人傾家蕩產之巨大損害，上訴人所為顯屬權利濫用，而有違民法第一百 四十八條第一項，其訴顯無理由。
參、證據：除援用歷審所提證據外，補提被上訴人歷代族譜摘印本、土地登記簿、姚 瑞光「物權法論」、謝在全「物權法論」、謝在全「分別共有內部關係之理論與 實務」研討會記錄、最高法院判決各一件、航照圖兩件及房屋稅繳納通知書九件 為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落台北縣新莊市○○段八五四地號土地（下稱系爭土地）， 自民國八十六年九月一日起為伊所有，但被上訴人竟未得伊同意，擅自占用前開 土地如附圖Ａ、Ｂ所示部分，並於其上搭建房屋即門牌為台北縣新莊市○○路二 二八號（下稱系爭房屋），致伊之權益受損。另被上訴人無權占用伊土地，復受 有相當於租金之利益，致伊受有損害等情。爰依民法第七百六十七條及第一百七 十九條之規定，請求被上訴人將系爭房屋拆除，並將上開占用土地返還於伊，暨 自八十六年九月一日起至返還土地之日止按月給付新台幣（下同）四萬零五百七 十元並加計法定遲延利息等語。
被上訴人則以：自伊之家族慣例，如子孫分得房屋者，土地即一併分歸房屋占有 者使用，從而系爭土地原共有人間顯有分管協議存在，受讓人應繼受共有物原有 之利用關係。則本件上訴人於受讓系爭土地後，伊所有之系爭房屋自仍得合法占 用系爭土地。又本件前手之原共有人吳寶結、顏春裕既應容忍伊之系爭房屋使用 系爭土地，則為後手之上訴人自應繼受其前手權利之限制，且上訴人於購買系爭 土地前，明知系爭房屋存在於其所承買之土地上，上訴人仍執意買受，上訴人自 係同意伊繼續使用系爭土地。縱認伊因占用系爭土地而獲得相當於租金之不當得 利，上訴人主張以土地總值百分之十請求，亦屬過高等語，資為抗辯。二、上訴人主張：系爭土地為其所有，其上並有被上訴人所有之系爭房屋等情，業據 提土地登記簿謄本一件為證，並經原審勘驗屬實，有勘驗照片八張及台北縣新莊 地政事務所土地複丈成果圖在原審卷可稽（見一審卷十頁至五六頁、七四頁至八 三頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信實。
三、至上訴人主張：被上訴人所有系爭房屋無權占有伊所有之系爭土地，致伊之權益 受損，及受有相當於法定租金之損害等情，被上訴人則辯稱：伊所有之系爭房屋 係有權占有系爭土地，自亦無需返還上訴人相當於租金之不當得利，並以前開情 詞置辯，查：
㈠系爭土地為上訴人於八十六年九月一日起依土地法第三十四條之一第一項之規定 向系爭土地之共有人所購得，其上並有被上訴人所有之系爭房屋等事實，有上開 土地登記簿謄本附於原審卷可稽，並經原審至現場勘驗屬實，亦有前開勘驗筆錄 、現場照片八張及台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖足按。被上訴人雖辯稱 ：出賣人中有二人於土地買賣契約締結前即已死亡，買賣契約效力有疑問云云， 惟依土地法第三十四條之一第一項規定：共有土地或建築改良物，其處分、變更 及設定地上權、永佃權，地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過
半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。查系爭土 地之實際出賣人係共有人之中的吳寶結、顏春裕，有上訴人所提之土地買賣契約 書一件附於原審卷足憑（見一審卷證物袋），該二人之應有部分分別為九分之四 及三六０分之一０七，合計已逾應有部分之三分之二，有上訴人所提之上開土地 登記簿謄本一件附於原審卷可稽，故其買賣契約已有效成立，是系爭土地之出賣 人雖非共有人全體，惟依土地法第三十四條之一第一項之規定係屬有權處分，縱 被上訴人對上訴人依法予以提存之買賣價金迄未領取，亦不影響其買賣之效力。 足見被上訴人此部分所辯自非可採。
㈡查被上訴人為房屋所有權人並繳納房屋稅多年，且經證人陳環於原審證稱：「被 上訴人很早就住在那裡」、「他們住的是原先古厝的護龍，曾祖父那代蓋的」等 語（見一審卷一三三頁），及被上訴人所提之七十四年、七十五年度之房屋稅繳 納通知書二紙、
四○頁），依上訴人所提本件土地買賣契約書第七條但書約定地上物以不點交之 方式由買受人自理（見原審卷證物袋契約），準此以觀，系爭房屋於上訴人取得 所有權之前，即已存在，且上訴人於上訴理由狀亦自認被上訴人建造系爭房屋係 在其取得系爭土地之前等語在卷（見本院更二卷八二頁）。是上訴人主張被上訴 人於其取得所有權後，擅自占有系爭土地搭建房屋一節，自非可取。 ㈢至被上訴人辯稱：系爭土地原為其先祖陳元享所有，自清朝道光年間即遷居於系 爭土地，並於系爭土地上興建正廳及護龍，系爭房屋即為其先祖陳元享所建之護 龍，依伊之家族慣例，如子孫分得房屋者，土地即一併分歸房屋占有者使用，系 爭房屋存在系爭土地上多年，土地共有人從未提出異議，足證系爭土地原共有人 間顯有分管協議存在，受讓人即上訴人應受原分管契約之拘束，伊所有之系爭房 屋自仍得合法占系爭房屋存在云云，並提出族譜一件、系爭土地日據時代土地登 記簿謄本一件、
九頁、一審卷一三九頁至一四一頁），並舉證人陳環證稱：甲○○（即被上訴人 ）要修建房屋時，我們知道，我們是共有人，各人住的地方自己修理，被上訴人 很早就住在那裡等語（見一審卷一三三頁），證人陳遠鉎（即被上訴人之堂兄弟 ）證稱：本件土地上之房屋已蓋很久了，是土塊牆蓋的，是我們祖先蓋的，分給 各子孫住，分到的，對房地就有使用權。以前祖先有講，個人分到哪裡，對房屋 所占之土地即有使用權，雖沒有訂立書面（分管）協議，只有口頭上講，但每年 農曆十一月十九日，大家會開宗親會，對分到的結果均沒有意見。各人分到的房 屋都是祖先蓋好留下來的，我們只有修繕，沒有重建等語（見本院上字卷一二八 頁以下證人筆錄），惟非但上訴人否認上開私文書及證人證言之真正，且查：被 上訴人提出之前開族譜或
之譜系，及被上訴人或其父親曾設
土地自始即為陳元享一人所有及陳元享曾在系爭土地上建造系爭房屋。而證人陳 環、陳遠鉎之上開證言亦不足以證明系爭土地為自始即為陳元享一人所有及陳元 享曾在系爭土地上建造系爭房屋。另由被上訴人所提出之前開日據時代土地登記 簿謄本所示，系爭土地在日據時代明治四十五年六月十日即已登記為陳揮六等六 人共有，每人持分六分之一，因此該土地登記簿謄本不僅不足以證明系爭土地為
陳元享所有之事實，反足以證明系爭土地自始即為陳揮六等六人所共有，足見被 上訴人辯稱系爭土地自始為其先祖陳元享單獨所有，陳元享並在系爭土地上蓋建 系爭房屋云云，顯非有據。況被上訴人辯稱：系爭房屋係其先祖以土塊牆所蓋云 云，惟查：系爭房屋之構造依被上訴人提出民國六十四年十月二十五日所拍攝之 照片（見本院上字卷一二四頁、更二卷五二頁）所示，固係土塊牆及舊式瓦頂所 建，惟核與其另外提出之現狀照片（見一審卷七六頁至七九頁、本院上字卷一二 四頁至一二五頁）所示，系爭房屋之構造則已改變為鐵架，屋頂則改蓋烤漆板之 鐵皮屋，並由被上訴人作為汽車保養廠使用，系爭房屋固尚留有土塊牆，惟其主 、結構既已改變為鐵架烤漆鋼板屋頂之現代之建材，顯屬重建之性質，被上訴 人謂伊僅作修繕云云，要非可採。另被上訴人提出系爭房屋之房屋稅繳納通知書 （見本院更二卷五七頁至六四頁），主張伊為系爭房屋之納稅義務人，惟亦不足 以證明系爭房屋為其先祖陳元享所建之事實。綜上所述，足見被上訴人辯稱系爭 土地及系爭房屋自始即係其先祖陳元享於清末一人單獨所有及所建云云，顯非可 取。
㈣另被上訴人所舉上開證人陳環、陳遠鉎證稱：「祖先有講，各人分到那裡，對房 屋所占的土地即有使用權」云云，既未能證明系爭土地是第幾代的共有人協議分 管？如何分管？何一共有人分管何部分？僅是附和被上訴人之陳述而已，並無任 何具體證據證明被上訴人就系爭土地與他共有人有協議分管之契約存在，或其曾 得到他共有人全體（含上訴人之前手吳寶結、顏春裕）之同意占有系爭土地之特 定部分，況系爭房屋存在系爭土地多年，土地共有人未提出異議，並非當然導出 系爭土地共有人間有分管協議之結論，足見證人陳環、陳遠鉎之證言顯非可採。 ㈤按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得 他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收 益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還部分（最高 法院七十四年第二次民事庭會議決議參照）。查系爭土地既未經全體共有人協議 分管，已如上述。則被上訴人未經系爭土地全體共有人之同意，於系爭土地之特 定部分建造系爭鐵皮屋，係在上訴人取得全部土地所有權之前，依最高法院上開 民事庭決議，已屬無權占有，不因其後上訴人受讓系爭土地取得所有權而變為有 權占有。是被上訴人辯稱伊就系爭土地之應有部分面積與系爭房屋使用之面積相 若，並非無權占有云云，依上開說明，自非可取。 ㈥至被上訴人抗辯：系爭房屋原為被上訴人之先祖陳元享於清末遷居於系爭土地所 興建，其後歸被上訴人繼承取得，系爭房屋與土地自始屬同一人所有，則本件自 有最高法院四十八年台上字第一四五七號判例及民法第四百二十五條之一規定之 適用，視為土地所有人即上訴人同意房屋所有人繼續使用土地，成立租賃關係， 並應認被上訴人對於系爭土地已有地上權之設定為宜，上訴人不得請求拆屋還地 云云，惟查：上開判例及民法第四百二十五條之一係謂：土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋同時或先 後讓與相異之人者，係指讓與土地或房屋之契約成立當時，該土地或房屋同屬一 人所有而言，而本件上訴人與其前手吳寶結、顏春裕訂立土地買賣契約當時，土 地為吳寶結、顏春裕、被上訴人及其他共有人共有，系爭鐵皮屋則為被上訴人所
建，顯然不符土地及其土地上之房屋同屬一人所有之情形有別。至於被上訴人所 主張系爭土地及土地上之房屋原屬其先祖陳元享一人所有一節，並無所據，前已 述明，自無最高法院四十八年台上字第一四五七號判例及民法第四百二十五條之 一規定之適用。
㈦另被上訴人稱：系爭房屋既為被上訴人先祖陳元享所遺留之祖厝，其占用系爭土 地已一百餘年，縱認系爭房屋無權占用系爭土地，惟原共有人於日據時期逾二十 年以上未行使所有權請求拆屋還地，依日本民法之規定，其請求權亦罹於時效消 滅，被上訴人自得援用此項時效完成之抗辯，而拒絕拆屋還地之義務一節，查： 系爭房屋既為被上訴人於近年改建成鐵架造房屋，並非其先祖陳元享於清末所遺 留之祖厝，而系爭土地則係已登記之不動產，有上訴人提出之前開土地登記簿謄 本在卷可稽，依司法院大法官會議釋字第一○七號解釋意旨，已登記不動產所有 人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（最高法院五十九 年度台再字第三九號判例意旨參照）。足見被上訴人此部分所辯亦非可採。 ㈧被上訴人又辯稱：土地法第三十四條之一之立法目的，固在促進土地之利用，惟 本件系爭土地業已興建房屋，且有被上訴人及眾多族人居住，顯已有效利用，而 不屬土地法第三十四條之一之規範目的。上訴人明知系爭土地乃被上訴人之族人 世代居住，其上並有被上訴人先祖所建房屋，正廳之內尚奉祀神明及祖先，竟強 買系爭土地，進而要求拆屋還地，顯違善良風俗，且其亦拒不與被上訴人及族人 洽談土地使用事宜，遽行提起訴訟請求拆屋還地，顯屬濫行訴訟。況上訴人僅對 被上訴人提起本件訴訟，亦不能達使用系爭土地之目的，於其自己並無何經濟利 益，卻造成被上訴人傾家蕩產之巨大損害，上訴人所為顯屬權利濫用，而有違民 法第一百四十八條第一項規定，其訴顯無理由云云，惟查：上訴人依土地法第三 十四條之一之規定買受系爭土地及依法提起本件訴訟，均屬依正當法律途徑行使 其權利，且其是否對全部無權占有人提起拆屋還地之訴訟，上訴人自有選擇之權 利，核與善良風俗及民法第一百四十八條第一項之規定自無違背。足見被上訴人 此部分所辯亦無可採。
四、至上訴人依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被上訴人返還相當於租金 之損害金部分，按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。 雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。 又請求人得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最 高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。查：系爭土地申報地價每平方 公尺四萬八千九百元，此有上訴人提出系爭土地之地價證明書一紙在卷可憑（見 一審卷八頁），又被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地之面積，依原審囑託台北 縣新莊地政事務所測量結果為九九‧五六平方公尺，有複丈成果圖附卷可憑（見 一審卷八三頁），共值四百八十六萬八千四百八十四元。本院爰審酌系爭土地位 於台北縣新莊市○○路雙向四線車道邊之店面，交通便利，屬繁榮之商業地帶， 被上訴人以系爭房屋從事汽車修護業等一切情狀，認上訴人請求依土地法第一百 零五條準用同法第九十七條規定，按上開土地申報地價總值年息百分之十計算尚 屬過高，應以上開土地申報地價總值年息百分之四計算，並應自上訴人取得系爭
土地之日即八十六年九月一日起至拆屋還地之日止，按月給付上訴人一萬六千二 百二十八元（即四百八十六萬八千四百八十四元乘以百分之四再除以十二，元以 上四拾五入）為適當，上訴人逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。五、綜上所述，被上訴人雖曾為系爭土地之共有人，但因他共有人吳寶結、顏春裕依 土地法第三十四條之一第一項規定出售系爭土地之全部，被上訴人既未表示異議 ，亦未行使其共有人之優先承買權，無異即同意其將因系爭土地出售而喪失系爭 土地之共有權，依民法第七百六十五條「所有人於法令限制之範圍內，得自由使 用、收益、處分其所有物，並排除他人干涉」之反面解釋，被上訴人即不得再本 於共有人之地位占有使用系爭土地。是被上訴人占有使用系爭土地即已喪失正當 之權源，自屬無權占有。次按所有人對於無權占有者，得請求返還之，民法第七 百六十七條前段定有明文。從而上訴人依無權占有及上開不當得利之法律關係， 請求被上訴人拆除系爭房屋，並返還如附圖Ａ、Ｂ所示部分之系爭土地，及自上 訴人取得系爭土地之日即八十六年九月一日起至拆屋還地之日止，按月返還上訴 人相當於租金之利益一萬六千二百二十八元，其中已到期部分，並自起訴狀繕本 上訴人逾上開不當得利範圍之請求，為無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分，其 假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。原審就上開有理由部分，為上訴人敗 訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示 。至原審就前開無理由部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果並無 二致，仍應予維持，上訴意旨執詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
六、上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請為准免假執行之宣告，核均無不合，爰 分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日 民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭
法 官 楊 豐 卿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。